La recuperación de los bienes provenientes de las actividades delictivas, en especial todas aquellas vinculadas con el crimen organizado y el terrorismo, constituyen cifras astronómicas por lo que se ha convertido en un eje fundamental dentro del derecho penal económico por diversos motivos.
Por ese motivo, imponer una sanción penal la acumulación de bienes de procedencia delictiva además de cumplir, como en todo delito, su carácter de prevención tanto general como especial, si se priva al sujeto y a los terceros lucrados de las facultades de disponer de tales bienes o derechos de su motivación de enriquecimiento que acompaña, cumplirá también una función social su decomiso.
GIMENO SENDRA[1] entiende el decomiso como «el acto del juez de instrucción de aprehensión de los instrumentos de comisión del delito ilícitos o “extra comertium”, así como los frutos y ganancias previstos como penas en el CP o autorizados por la LECrim y legislación complementaria, siempre y cuando no constituyan piezas de convicción que deban asegurarse en el proceso»
Por tal motivo, los investigadores policiales, desde las primeras etapas de la investigación criminal deben determinar si resulta clave la adopción de medidas tendentes a preservar e incautar los activos de origen ilícito que se vayan descubriendo como así lo ha establecido la Convención contra la Delincuencia Organizada, que ha venido exigiendo la adopción de medidas por las autoridades de todos los países, en aras a embargar o incautar tanto el producto como los instrumentos del delito, desde los primeros estadios del procedimiento como medida eficaz para desarticular por completo las organizaciones criminales.
Las razones para adoptar esta medida preventiva de embargo cautelar de los bienes de procedencia ilícita devienen de las características típicas de este bien, totalmente fungible y fácilmente trasladable, incluso de un país a otro, sin necesidad de ser transportado físicamente, gracias a los medios telemáticos y electrónicos actualmente disponibles.
En estos casos, la incautación en las primeras fases del procedimiento de los frutos procedentes de delitos como el blanqueo de capitales se hace necesaria para evitar el razonable periculum in mora que podría derivar de la fuga de tales capitales[2]
El Juez de Instrucción, por ello, en aras a garantizar la efectividad del decomiso, está facultado a aprehender, embargar o poner a su disposición los bienes, medios, instrumentos y ganancias provenientes del delito desde las primeras diligencias (art. 127 octies CP) pero, para ello, la Policía Judicial debe informar debidamente de los hechos que motivan su necesidad mediante escrito motivado. El Juez, en el caso de que su naturaleza o características impidieran su conservación en su forma primigenia, decidirá acerca del mejor modo de conservación (art. 367 ter.4 LECrim).
Y esta es la forma habitual de proceder por las unidades policiales que persiguen el blanqueo de capitales de la Policía Judicial, ya que constituye la praxis forense habitual, donde el decomiso es decretado ex officio y previamente a la condena definitiva, “siempre que exista la apariencia de buen derecho o fumus boni iuris, lo cual se concretaba en el razonable rigor sobre la existencia del delito imputado fumus delicti comissi y el peligro de retraso en el procedimiento o periculum in mora”[3].
Para ello, la unidad de Policía Judicial debe basar su petición al Juez de Instrucción competente en base a lo establecido en los arts. 367 quater y 367 sexies LECrim que recogen los requisitos del «decomiso cautelar» y «efectos decomisados cautelarmente» permitiendo su utilización provisional de esos bienes o efectos decomisados cautelarmente según los casos que se establecen en este último artículo. Esta medida provisional que se solicita policialmente se reconoce en nuestro ordenamiento como medida cautelar de decomiso.
Para ello, la Policía Judicial debe trasladar al órgano judicial de forma detallada todos los requisitos específicos que el legislador impone para que el Juez puede motivar la resolución fundada, es decir, la cumplimentación de los «indicios objetivos fundados» sobre el origen ilícito de los bienes o efectos, en tanto en cuanto la defensa «no acredite su origen lícito» (art. 127 bis CP), para lo cual deberá regirse por los presupuestos y presunciones jurídicas establecidos en dicho artículo. Por otra parte, si se pretende la adopción de tal medida contra terceros o en aras a garantizar el decomiso ampliado, serán de aplicación los requisitos establecidos para tales supuestos por la legislación penal (art. 127 quater, quinquies y sexies CP).
La petición al Juez de Instrucción competente debe dirigirse cumplimentándose todos los indicios recogidos durante la investigación en donde se detalle el resultado de la investigación patrimonial realizada a los investigados en donde se detallen todos los bienes, medios, instrumentos y ganancias atribuidos a ellos en el periodo en el que se centra la investigación de los hechos a fin de solicitar el embargo preventivos y evitar de esta forma su desaparición posterior durante el desarrollo de la instrucción judicial.
En otra entrada a este blog se desarrollarán las fases de la investigación patrimonial que debe seguir la Policía Judicial para poder motivar el decreto de la medida provisional de comiso cautelar de bienes de procedencia ilícita atribuido a los autores de los delitos que se cita en el artículo 127 octies en relación con el 127 bis CP.
[1] GIMENO SENDRA, V., Derecho Procesal Penal, Thomson Reuters-Civitas, Cizur Menor, 2015, p. 726.
[2] AAP de Barcelona núm. 435/2012, de 30 de abril.
[3] El art. 367 septies LECrim únicamente preveía el decomiso para las «actividades delictivas cometidas en el marco de una organización criminal a la Oficina de Recuperación y Gestión de Activos» (art. 367 septies LECrim). Si bien ello no impedía la adopción del decomiso como medida cautelar en otros delitos al invocarse el art. 367 bis LECrim, en relación con el art. 334 LECrim. Así, Vid. GIMENO SENDRA, V., «Corrupción y propuestas de reforma»