La STS 484/2015, 7-09, «caso EBERS» cambia la situación vigente hasta el momento en relación con la persecución penal de los clubs cannábicos en España. En esta primera sentencia del Pleno de la Sala 2ª del Tribunal Supremo se declara que la conducta llevada a cabo por los dirigentes del club social de consumidores de cannabis EBERS colma las exigencias típicas del art. 368 CP por exceder, con mucho, a los criterios establecidos respecto a la atipicidad del consumo compartido.
Esta sentencia acaba condenando a los cargos directivos de aquella asociación como autores de un delito contra la salud pública en su modalidad de sustancias que no causan grave daño a la salud, ahora bien, con la apreciación de error de prohibición vencible, lo que permite atenuar la pena impuesta. Posteriores sentencias mantienen la misma posición, y resuelve todas ellas negando su atipicidad por no acomodarse a los condicionantes que él mismo ha determinado, con notable regularidad, para el consumo compartido, según FERNÁNDEZ BAUTISTA.
Por otra parte, el Tribunal Supremo estaría admitiendo, además la atipicidad del co-cultivo o cultivo compartido bajo determinadas circunstancias, pero no en las condiciones propias de las asociaciones de consumidores de cannabis enjuiciadas bajo el fundamento del cumplimiento del resto de requisitos exigibles al consumo compartido.
Indicios de la tipicidad del delito contra la salud pública de los clubs cannábicos:
Este tipo de agrupaciones están muy consolidadas en la realidad social pero que han dado lugar a supuestos abusivos, en los que, por el elevado número de asociados, la modalidad de suministro de la droga, la posibilidad de distribución a terceros o las cantidades de sustancia estupefaciente manejadas, se exceden notoriamente los límites razonables de la doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo.
Con esta finalidad, se redacta una suerte de indicios que pudieran servir para determinar que esos clubs cannábicos no realizan actividades que pudieran equipararse al consumo compartido y, por lo tanto ser delictivos:
- Si el cultivo es realizado por una persona ajena absolutamente a la estructura u organización del club social de cannabis en lugar de algún miembro de la organización y estructura de este
- Si el cultivo se efectúa en una ubicación distinta a la sede del club social de cannabis
- Volumen o cantidad de sustancia final permitida en cada ciclo productivo y otros condicionantes que aseguren que, tanto la conducta del consumo compartido, como la necesaria y previa del cultivo compartido pueden, en definitiva, no son acordes con la filosofía que subyace a la atipicidad de aquella conducta del consumo compartido
- Si existe fondo común, debe estar ajustado en todo momento a financiar el consumo compartido
- La existencia de ánimo de lucro en la comercialización o entrega de la sustancia, es decir constatar la existencia de contraprestación económica que vaya más allá del coste y que redunde en beneficio de quien aporta la droga para la ingesta conjunta. Esta circunstancia será un claro indicador de que su conducta excede del estricto autoconsumo compartido.
- Existencia en los estatutos de cláusulas que no fijen un número limitado de socios y de prestaciones económicas que superen los gastos normales de funcionamiento de la organización
- Intervención en el exterior del club de sustancias estupefacientes que superen la dosis ordinaria del miembro a quien se le ocupa lo que podría constituir un delito de tráfico de drogas (art. 368 CP) al constituir un delito de peligro abstracto por lo que no resulta necesario que la difusión a terceros sin perjuicio de que se pudiera tratar de un consumo diferido en varias jornadas y también que aquella se consuma en un lugar abierto, pero sin posibilidad de difusión a terceros ajenos al grupo
- Aquellas agrupaciones constituidas que previa a la incorporación de nuevos socios no establezcan período de carencia alguno para compartir la sustancia y no evitar el favorecimiento del consumo ilegal por terceros que se incorporen ocasionalmente para el consumo inmediato
- Que el consumo se lleve a cabo fuera de la agrupación y no evitar la promoción pública del consumo y la posibilidad de compartir, comerciar o difundir la sustancia que se entregue para consumir fuera a quienes no forman parte de los inicialmente agrupados
- Que el consumo no se circunscriba a un grupo reducido de adictos, identificables y determinados, por lo que estas agrupaciones no deberían sobrepasar un número limitado de miembros, que en ningún caso debería exceder de la treintena.
- Agrupaciones que suministren a sus miembros cantidades que rebasan la droga necesaria para el consumo inmediato y superar el consumo diario
- El autocultivo que supere el consumo previsible del número de miembros que integren la agrupación, apreciándose ánimo de lucro en su gestión
Bibliografía: FERNÁNDEZ BAUTISTA, Silvia, Los Clubes Sociales de Cannabis. Antijuridicidad e Imputación Personal. Editorial Tirant lo Blanch, Valencia, 2021.