Investigación sobre la identificación de los titulares reales de una serie de acciones de una sociedad panameña que aparece implicada en una trama organizada implicada en un delito trasnacional de blanqueo de capitales que se investiga por la autoridad judicial española.

Nos podemos preguntar si es posible identificar al titular real de unas acciones de una sociedad panameña de la que tan solo disponemos de los títulos al portador físicos pero no se puede establecer su verdadera titularidad. Se abre por tanto la posibilidad de determinar la vía a emplear por la autoridad judicial española mediante el auxilio  policial y judicial internacional y este es el objeto del presente documento que espero pueda ser de interés para los investigadores.

Como se conoce, una mercantil con acciones al portador, no mantiene registrados los títulos nominativamente a ninguna persona física y se acredita su titularidad a quien los porte físicamente lo que permite transmitirse mediante entrega física de las acciones permaneciendo oculta la identidad del transmitente y del adquirente sin que quede constancia en los registros de la propia sociedad.Esta característica dificulta identificar a los beneficiarios finales de la entidad, lo que se puede aprovechar para la realización de actividades ilícitas, como el blanqueo de capitales o la evasión fiscal. 

Organismos internacionales como el “Grupo de Acción Financiera Internacional” (GAFI), han recomendado la eliminación, o al menos, la restricción de las acciones al portador debido a los riesgos que consideran que están asociados con su anonimato. La única forma de identificar la titularidad de las acciones al portador es mediante los certificados de propiedad y la tenencia de las acciones al portador, acciones que no son más que un trozo de papel y que se suele extender en los territorios offshore.

En el ordenamiento jurídico español, las acciones al portador (bearer shares) han perdido por completo su viabilidad práctica y su utilidad como instrumento legal ordinario, debido a un endurecimiento normativo histórico enfocado en la transparencia corporativa, la prevención del blanqueo de capitales y la lucha contra el fraude fiscal. Aunque históricamente la legislación mercantil española (y en particular la Ley de Sociedades de Capital, LSC^[1]) contemplaba la posibilidad de emitir acciones al portador —donde la legitimación del socio se derivaba de la mera posesión física del título físico—, la realidad legislativa actual las ha cambiado drásticamente ya que impera la obligación de identificación y nominatividad por las sucesivas normativas europeas y nacionales contra el blanqueo de capitales; las restricciones estatutarias, de acuerdo con lo establecido en la Ley de Sociedades de Capital y el impacto de las normativas antiblanqueo y comunitarias impulsadas por el GAFI^[2] y las directivas europeas en materia de prevención del blanqueo de capitales.

Es por esta razón que en no existe constancia de que ningún país de Europa se sigan emitiendo acciones al portador. Luxemburgo y Suiza suprimieron las acciones al portador, que entretanto son despreciadas en toda la UE.  Ya no quedan muchos países en donde las acciones al portador estén permitidas. Un caso es, por ejemplo, San Vicente y las Granadinas, y en Panamá en donde las acciones deben depositarse en un banco local.

La legislación de la República de Panamá ha permitido tradicionalmente la constitución de sociedades offshore con acciones al portador (Ley 47/2013) y sus reformas posteriores (Ley 18 del 23 de abril de 2015), exigiendo que los títulos al portador quedaran bajo la custodia de un agente autorizado (abogados, bancos o casas de valores)  que también pueden ser extranjeros que disponen de la identificación de sus propietarios reales aunque la ley impide a los custodios revelar los nombres de los titulares de las acciones salvo a la Autoridad competente pudiendo emitir certificaciones de titularidad.

No obstante, las políticas del Estado panameño han avanzado hacia la eliminación total de esta figura jurídica, impulsadas por iniciativas legislativas recientes orientadas a erradicar las acciones al portador y fortalecer el Registro de Beneficiarios Finales y se otorgó un plazo para que los certificados emitidos con anterioridad fueran entregados a un custodio autorizado (abogados locales, bancos o casas de valores) junto con una declaración jurada para identificar a sus dueños. De lo contrario, los títulos perdían sus derechos políticos y económicos. Además, los pactos sociales que aún lo permitían quedaron modificados de forma automática para prohibirlas. Actualmente se están presentando iniciativas legislativas para modificar y derogar determinados artículos de la Ley 32 de 1927 sobre Sociedades Anónimas para poder erradicar definitivamente los títulos al portador. Es por esta razón que si en el desarrollo de una investigación judicial por banqueo de capitales y se precisa identificar al propietario titular real de una sociedad con acciones al portador constituida en Panamá nos podemos preguntar cómo se podría identificarlos.

La relación bilateral entre España y Panamá se fundamenta en diversos instrumentos bilaterales específicos, así como en marcos multilaterales (como los Convenios de La Haya en lo civil o herramientas iberoamericanas) que facilitan la colaboración entre ambas naciones. En el ámbito penal se cuenta con el Convenio sobre Asistencia Legal y Cooperación Judicial en Materia Penal, hecho en Madrid el 19 de octubre de 1998 (aprobado en Panamá mediante la Ley 7 de 3 de mayo de 1999) que tiene como finalidad agilizar y facilitar la cooperación en la investigación, persecución y represión de delitos que incluye la práctica de pruebas, notificación de actos judiciales, envío de documentos, registros domiciliarios, embargos, incautaciones y el intercambio de información relacionada con procesos penales.

Por otra parte el Convenio entre el Reino de España y la República de Panamá sobre cooperación en materia de lucha contra la delincuencia hecho “ad referéndum” en Madrid el 25 de julio de 2013 en función de los delitos que se citan en el artículo 1 entre los que no se citan los delitos económicos ni relacionados con el fraude fiscal ni blanqueo de capitales que queda salvado en el artículo 3 que establece que “Las Partes colaborarán asimismo en la lucha contra cualquier otro delito cuya prevención, detección e investigación requiera la cooperación de las autoridades competentes de ambos Estados.”

La obtención de documentación mercantil que se requiera en la investigación de los delitos económicos y relacionados con el blanqueo de capitales se dispone del  Instrumento de ratificación del Convenio relativo a la obtención de pruebas en el extranjero en materia civil o mercantil, hecho en La Haya el 18 de marzo de 1970 que permite la obtención de pruebas así como la realización de otras actuaciones judiciales que permitan esclarecer los hechos que investigan las autoridades judiciales entre los que se encuentra España y Panamá que han suscrito los Convenios de La Haya Conferencia de La Haya de Derecho Internacional Privado, que regulan materias clave de auxilio judicial civil, tales como la obtención de pruebas en el extranjero y la notificación internacional de documentos judiciales y extrajudiciales en materia civil o comercial.

Antes de describir el procedimiento que debemos emplear para conseguir esa información nos podemos plantear dos situaciones:

1.- Que el titular poseedor de las acciones no las ha depositado ante el custodio como obliga la Ley.

2.- Que el titular que las ha registrado y depositado en el custodio es un titular fiduciario de los títulos y que ha suscrito un documento privado en donde se establece quien es el real.

En el primer caso, la autoridad judicial española que instruye el procedimiento penal por delito de blanqueo debe solicitar el auxilio judicial internacional sin perjuicio de ordenar a la policía judicial ejecutar el auxilio policial internacional a través de Interpol. En el segundo caso, se requiere requerir información a la unidad de inteligencia financiera de Panamá y después comisión rogatoria judicial en materia penal.

¿Cuáles son los mecanismos que se pueden iniciar para recbar la colaboración de las autoridades panameñas en los delitos económicos relacionados con el blanqueo de capitales?

1.- Vía policial. La policía judicial, sin perjuicio de otras diligencias ordenadas por la autoridad judicial española, puede solicitar información al Registro Público de Panamá permiten la consulta pública de datos registrales, asientos, juntas directivas y administradores, cumpliendo con los procedimientos ordinarios de solicitud transfronteriza e identificar quién es el agente custodio de los títulos al portador de la sociedad investigada. A través de OCN INTERPOL Madrid se debe dirigir la petición a INTERPOL SANTO DOMINGO solicitando toda la información obrante en el Registro Mercantil de la Cámara de Comercio y Producción de Santo Domingo sobre las sociedades investigadas y todas aquellas otras en las que participen como administradores, socios, fiduciarios o apoderados de los investigados en España con expresión de todo el historial obrante con la identificación de los titulares reales de todas ellas todo ello en base a los convenios internacionales de cooperación policial suscritos por Panamá^[3]. Asimismo, con posterioridad según la respuesta obtenida, interesa recoger información policial y de inteligencia criminal sobre todos los antecedentes policiales que existan en los registros oficiales sobre las personas físicas y jurídicas que se solicitan.

2.- Vía policial de inteligencia financiera mediante la colaboración Administrativa y Financiera (Blanqueo de Capitales / UIF): Cuando la solicitud de información mercantil y societaria responde a investigaciones fiscales, de prevención de blanqueo de capitales o financieras, los canales se activan mediante las Unidades de Inteligencia Financiera (como el Sepblac en España y la homóloga Unidad de Análisis Financiero (UAF) en Panamá) o acuerdos multilaterales de intercambio de información tributaria y corporativa (como los estándares de la OCDE y los convenios para evitar la doble imposición). Si la obtención de los documentos de custodia se enmarca en una causa penal relacionada con delitos económicos, fraude o blanqueo de capitales, la vía se agiliza notablemente mediante la cooperación directa entre Fiscalías o a través de los canales de intercambio de inteligencia financiera (entre el Sepblac en España y la UAF en Panamá), o mediante solicitudes de asistencia legal mutua (MLA) amparadas en el Convenio de Asistencia Legal en Materia Penal entre ambos países en base al marco jurídico internacional antes citado.

Esta información de inteligencia financiera se tramita a través de las unidades especializadas  de las FFCCSE, que permite requeri toda la información obrante sobre las personas físicas y jurídicas investigadas y que se contenga en la Unidad de Análisis Financiero (UAE) de la República Dominicana y que se refiera a operaciones sistemáticas o de reporte sospechoso así como se informe sobre la existencia de procedimientos sancionadores o informes de inteligencia relacionados con los investigados información que se recogería bajo la confidencialidad que le otorgan los acuerdos firmados en el Grupo EGMONT y GAFI.

Pero nos podemos preguntar ¿qué sucede en la segunda opción, cuando los títulos no se han depositado en el custodio o se ha identificado un fiduciario?

En el caso de que no se hayan depositado ante custodio autorizado las certificaciones de acciones al portador o de suministrar la información y declaración jurada requerida conlleva consecuencias severas tanto a nivel corporativo como operativo, como la suspensión de derechos políticos y económicos y anulación de la emisión. Se produce por mandato de ley la cancelación o suspensión de los citados derechos inherentes a dichas acciones e incapacita para transferir o negociar los títulos válidamente mientras se mantenga el incumplimiento, algo que no les permite a sus titulares transferirlos ni controlan el capital total social de la mercantil y menos anular la emisión, como incumplimiento de sus obligaciones por la misma razón.

En el caso de que se pueda identificar al titular real, como consecuencia de la ejecución de la ejecución de la comisión rogatoria y de la información procedente de la unidad de inteligencia financiera de Panamá, y este sea un accionista fiduciario se abre otro problema para identificar a su titular real. Como se conoce, el fiduciario es aquella persona (natural o jurídica) que recibe los bienes y adquiere la obligación de administrarlos con la diligencia debida bajo la figura del fideicomiso que se constituye como un acto jurídico mediante el cual una persona llamada fideicomitente transfiere bienes o derechos a otra llamada fiduciario, para que los administre o disponga de ellos en beneficio propio o de un tercero llamado fideicomisario (o beneficiario).

Es por lo tanto el objetivo de la investigación identificar al fideicomisario, verdadero titular real de las acciones al portador investigadas. En Panamá el contrato de fideicomiso se constituye por escrito y solo se requiere que sea en instrumento público cuando se refiere a bienes inmuebles por lo que en este caso se puede redactar en documento privado cuando se trate de acciones.

Los fiduciarios en Panamá deben mantener una estricta obligación de reserva y confidencialidad sobre las operaciones, bienes y nombres de los beneficiarios del fideicomiso. Sin embargo, este secreto fiduciario no es absoluto; cede legalmente ante requerimientos judiciales formales dentro de procesos legales y les asiste la obligación del desarrollo del cumplimiento normativo internacional y local relativas a la prevención del blanqueo de capitales, financiamiento del terrorismo y el intercambio de información fiscal de conformidad con los estándares globales suscritos por Panamá. Es por esta razón que se puede obtener información sobre el contrato de fideicomiso a través de la ejecución de la comisión rogatoria o del requerimiento de la unidad de inteligencia financiera canalizada a través de EGMONT.

En definitiva, si queremos obtener un resultado positivo en el esclarecimiento de los verdaderos titulares del accionariado de una sociedad constituida en Panamá se recomienda a los investigadores seguir este procedimiento:

Una vez obtenida toda esta información se debería iniciar un tercer requerimiento de información a través de

3.- La vía de auxilio judicial internacional por vía diplomática

Mediante el auxilio judicial civil y penal tradicional por vía diplomática y a través de las autoridades centrales^[4] aplicando la Ley de Cooperación Jurídica Internacional en el caso de España y las normas procesales panameñas mediante comisión rogatoria a requerimiento del juez español instructor en el marco de los convenios bilaterales de cooperación jurídica o instrumentos iberoamericanos, solicitando a la autoridad judicial competente de Panamá que ordene al custodio autorizado la entrega de la información o de las certificaciones de titularidad pertinentes. 

Del resultado de la comisión rogatoria se podrá obtener el nombre, nacionalidad o país de incorporación, pasaporte, dirección, teléfono y correo electrónico del propietario de las acciones emitidas al portador así como la identidad del agente custodio^[5] residente de la sociedad emisora (art. 8 y 9 Ley 47 2013). De esta forma podremos obtener toda la información necesaria para identificar la titularidad real de las acciones al portador de la sociedad panameña investigada aunque vayan a nombre de un fiduciario.

^[1] La  Ley de Sociedades de Capital establece en su artículo 113 que “Las acciones representadas por medio de títulos podrán ser nominativas o al portador, pero revestirán necesariamente la forma nominativa mientras no haya sido enteramente desembolsado su importe, cuando su transmisibilidad esté sujeta a restricciones, cuando lleven aparejadas prestaciones accesorias o cuando así lo exijan disposiciones especiales”.

^[2] La Recomendación 24^[2] del Grupo de Acción Financiera Internacional (GAFI), establece que los países deben evaluar los riesgos que se encuentran relacionados con el uso indebido de personas jurídicas para el lavado de activos o el financiamiento del terrorismo, teniendo en cuenta que se deben de tomar medidas pertinentes para prevenir su uso indebido. Cada país se debe asegurar de que exista información adecuada, precisa, actualizada y oportuna con respecto al beneficiario final y al control de las sociedades mercantiles y personas jurídicas, a fin de que las autoridades competentes puedan acceder de manera rápida y eficiente a la información, ya sea a través de registros del beneficiario real o de mecanismos alternativos. Esta Recomendación  GAFI hace énfasis en que los países que tengan personas jurídicas que puedan emitir acciones o certificados al portador, o que permitan accionistas o directores nominales, deben de efectuar medidas eficaces para asegurar que estás no sean utilizadas indebidamente para el lavado de activos o el financiamiento del terrorismo.

^[3] Acuerdos y programas específicos firmados por Panamá con la Organización de las Naciones Unidas (ONU),canalizados principalmente a través de la Oficina de las Naciones Unidas contra la Droga y el Delito (UNODC), enfocados en combatir el blanqueo de capitales, la corrupción y los flujos financieros ilícitos como Convención de las Naciones Unidas contra la Corrupción (UNCAC): Base para la fiscalización, auditoría y recuperación de activos provenientes de delitos económicos; Convención de las Naciones Unidas contra la Delincuencia Organizada Transnacional (Convención de Palermo) que se aplica directamente para perseguir las redes financieras del crimen organizado y el blanqueo del producto del delito.

^[4] España le corresponde al Ministerio de la Presidencia, Justicia y Relaciones con las Cortes a través de la Dirección General de Cooperación Jurídica Internacional a solicitud de los Juzgados o Tribunales que instruyen la causa y la Fiscalía General del Estado. En Panamá radica en el Órgano Judicial de Panamá a través de la Oficina de Asuntos Jurídicos Internacionales.

^[5] La documentación que el custodio panameño está obligado a conservar y que se puede requerir incluye: los certificados físicos de las acciones al portador retenidos en su sede; las declaraciones juradas provistas por el propietario de las acciones donde consta su identidad, datos de contacto y estructura de control; las certificaciones históricas de titularidad que el custodio mantiene archivadas por mandato legal (registros que deben conservarse incluso un tiempo determinado tras concluir el servicio de custodia).