Últimamente se están difundiendo noticias sobre intervenciones policiales sobre supuestas ocupaciones de bienes inmuebles en las que, sorprendentemente son detenidos los propietarios de las viviendas que en ese momento no están siendo habitadas por su titular o constituyen segunda residencia pendiente de ser alquiladas o vendidas y que después resultan acusados por delito de allanamiento de morada a denuncia del propio “okupa” que la posee ilícitamente. Sobre este aspecto quisiera hacer unas reflexiones dada la injusta situación e indefensión en la que se encuentran estas personas que son acusadas de un delito de allanamiento de morada cuando en realidad no debieran serlo por una mala praxis policial y sí el «okupa».
En primer lugar debemos analizar el tipo penal de allanamiento de morada que tipifica como delito “El particular que, sin habitar en ella, entrare en morada ajena o se mantuviere en la misma contra la voluntad de su morador, será castigado con la pena de prisión de seis meses a dos años. (art. 202.1 C.P.)
Y para acreditar que la vivienda «okupada» constituye morada ajena debemos considerar que se entiende por morada como todo espacio cerrado destinado a desarrollar una vida privada con posibilidad de exclusión de otras personas para el desarrollo de la propia intimidad y que constituye también morada la segunda vivienda y que la Jurisprundecia el Tribunal Supremo establece que “no es relevante que el lugar constituyera su primera o segunda vivienda, sino si, cuando se encontraba en el lugar, aunque fuera ocasionalmente, utilizaba la vivienda con arreglo a su naturaleza, es decir, como un espacio en el que desarrollaba aspectos de su privacidad”, vid. SSTS 954/22, 13-12; 852/14, 11-12. Y que también constituye morada la vivienda no habitada desde hacía tiempo y que estaba destinada por su propietaria a habitar ella o la persona que escogiese como consecuencia del arrendamiento (SAP Almería 2ª, 210/12, 15-6). Por ello debemos llegar a la conclusión que resulta atípico acusar al propietario de una vivienda, ya sea segunda residencia o que estuviera destinada desde hace tiempo a ser arrendada, para ser acusado del delito de allanamiento de morada ya que no se da la circunstancia en entrar en MORADA AJENA porque es la suya y nunca ha dejado de serlo.
Por otro lado, el denunciante “okupa” sabiendo que su acción puede quedar impune, acusa al titular de la morada por ese delito y se constituye en usurpador de bien inmueble sin ningún reparo presentando cualquier documento que justifique que está en posesión pacífica de un bien inmueble abandonado y vacío cuando no se dan las condiciones que establece el Código Penal que en su artículo 245, apartado 2, recoge “ El que ocupare, sin autorización debida, un inmueble, vivienda o edificio ajenos que no constituyan morada, o se mantuviere en ellos contra la voluntad de su titular, será castigado con la pena de multa de tres a seis meses.” y como se ha comentado, ese bien inmueble SI CONSTITUYE MORADA y además no sea autorizada por su propietario como la Jurisprudencia del Tribunal Supremo ha recogido en varias sentencias exigiéndose además la falta de titularidad tanto de la nuda propiedad como de la posesión, es decir, la ausencia de cualquier título amparado en derecho que permita la ocupación del bien (SAP Oviedo-3, 170/15, 29-4).
Por más abundamiento, el STS 800/14, 12-11, el art. 245.2 requiere de los siguientes elementos: a) La ocupación, sin violencia o intimidación, de un inmueble, vivienda o edificio que en ese momento no constituya morada de alguna persona, realizada con cierta vocación de permanencia; b) Que esta perturbación posesoria puede ser calificada penalmente como ocupación, c) Que el realizador de la ocupación carezca de título jurídico que legitime esa posesión d) Que conste la voluntad contraria a tolerar la ocupación por parte del titular del inmueble, bien antes de producirse, bien después, lo que especifica este artículo al contemplar el mantenimiento en el edificio “contra la voluntad de su titular”, voluntad que deberá ser expresa; e) Que concurra dolo en el autor, que abarca el conocimiento de la ajeneidad del inmueble y de la ausencia de autorización, unido a la voluntad de afectación del bien jurídico tutelado por el delito, es decir la efectiva perturbación de la posesión del titular de la finca ocupada.
Por todo lo anterior se deduce que nunca puede ser acusado el propietario de una vivienda que, ya sea segunda residencia, o pendiente de arrendarse en ese momento no habitada por él, pueda ser acusado de allanamiento de morada por el “okupa” y tampoco pueda acogerse este a considerarse usurpador pacífico de bien inmueble porque no se dan los elementos del tipo por lo que, considero que es este quien debería ser acusado del delito de allanamiento de morada de artículo 202.1 del Código Penal mientras que al propietario nunca se le podría acusar de este tipo penal, sin perjuicio de que si pudiera serlo por otros si se da el caso como coacciones o amenazas.