El concepto de droga debemos establecerlo desde el punto de vista farmacológico bajo el criterio de la Organización Mundial de la Salud (OMS), que afirma, “resulta aplicable a cualquier sustancia terapéutica o no, que introducida en el organismo por cualquier mecanismo (ingestión, inhalación, administración intramuscular o intravenosa, etc.) es capaz de actuar sobre el sistema nervioso central del consumidor provocando un cambio en su comportamiento, ya sea una alteración física o intelectual, una experimentación de nuevas sensaciones o una modificación de su estado psíquico”, caracterizadas por: 1º El deseo abrumador o necesidad de continuar consumiendo (dependencia psíquica). 2º Necesidad de aumentar la dosis para aumentar los mismos efectos (tolerancia). 3º La dependencia física u orgánica de los efectos de la sustancia (que hace verdaderamente necesarios su uso prolongado, para evitar el síndrome de abstinencia).
El legislador español, como en el resto de países de nuestro entorno, define un concepto restringido de droga, limitándolo a las ilegales, es decir, las que considera que, conforme a los Convenios Internacionales provocan dependencia, sin incluir las socialmente aceptadas como el alcohol, distinguiendo entre aquéllas, las que causan grave daño a la salud y las que no lo causan, pero en ningún momento da un concepto claro de lo que debe entenderse por “droga tóxica, estupefacientes y sustancias psicotrópicas”, remitiéndose a las listas contenidas en las normas internacionales y a normas internas de carácter administrativo-sanitario.
La Convención única de 1961 sobre estupefacientes, hecha en Nueva York, 8 de agosto de 1975, define como estupefacientes como aquellas sustancias destinadas a mitigar el dolor pero que un uso indebido puede dar lugar a una toxicomanía. Algunas definiciones recogidas en dicho convenio: por «cannabis» se entiende las sumidades, floridas o con fruto, de la planta de la cannabis (a excepción de las semillas y las hojas no unidas a las sumidades) de las cuales no se ha extraído la resina, cualquiera que sea el nombre con que se las designe, por «opio» se entiende el jugo coagulado de la adormidera, por «adormidera» se entiende la planta de la especie Papaver somniferum L, por «arbusto de coca» se entiende la planta de cualesquiera especies del género Erytnroxilon, etc.
La Ley 17/1967 de 8 de abril de estupefacientes actualiza la legislación española adaptándola a lo establecido en el Convenio de 1961, donde se recoge que, se consideran estupefacientes las sustancias naturales o sintéticas incluidas en las listas I y II de las anexas al Convenio Único de 1961 de las Naciones Unidas, sobre estupefacientes y las demás que adquieran tal consideración en el ámbito internacional, con arreglo a dicho Convenio y en el ámbito nacional por el procedimiento que reglamentariamente se establezca y tendrán la consideración de artículos o géneros prohibidos los estupefacientes incluidos o que se incluyan en lo sucesivo en la IV de las listas anexas al citado Convenio. Ejemplos: Cannabis (hachís, aceite de hachís y marihuana), cocaína, heroína, metadona, opio y morfina.
Posteriormente, la Convención de las Naciones Unidas contra el Tráfico Ilícito de Estupefacientes y Sustancias Sicotrópicas de 1988 (Convención de 1988, BOE núm. 270/1990, de 10 de noviembre de 1990) se hace una remisión a lo regulado en esos dos convenios anteriormente vistos:
Por «estupefacientes» se entiende cualquiera de las sustancias, naturales o sintéticas, que figuran en la lista I o la lista II de la Convención Única de 1961 sobre Estupefacientes y en esa Convención enmendada por el Protocolo de 1972 de modificación de la Convención Única de 1961 sobre Estupefacientes.
Por «sustancia psicotrópica» se entiende cualquier sustancia, natural o sintética, o cualquier material natural que figure en las listas I, II, III o IV del Convenio sobre Sustancias psicotrópicas de 1971.
El Derecho Penal español recoge el tráfico de drogas en los artículos 368 y siguientes. Así, el art. 368 establece que: “Los que ejecuten actos de cultivo, elaboración o tráfico, o de otro modo promuevan, favorezcan o faciliten el consumo ilegal de drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas, o las posean con aquellos fines, serán castigados con las penas de prisión de tres a nueve años y multa del tanto al triplo del valor de la droga objeto del delito si se tratare de sustancias o productos que causen grave daño a la salud, y de prisión de uno a tres años y multa del tanto al duplo en los demás casos”.
En el articulo 369.1.5ª se agrava la pena al tratarse de una cantidad de notoria importancia
En el artículo 370.3 se recoge como agravación por su extrema gravedad que la cantidad de las sustancias a que se refiere el artículo 368 excediese notablemente de la considerada de notoria importancia.
En el artículo 376 permite bajar la pena en uno o dos grados tratándose de un drogodependiente que en el momento de comisión de los hechos, acredite suficientemente que ha finalizado con éxito un tratamiento de deshabituación, siempre que la cantidad de drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas no fuese de notoria importancia o de extrema gravedad.
Estos delitos relativos a drogas tóxicas son delitos de peligro con los que se pretende evitar una futura lesión del bien jurídico protegido que en este caso es la salud pública, bastando la puesta en peligro para la comisión de un hecho delictivo.
En la investigación de los delitos contra la salud pública en su modalidad de tráfico ilícito de drogas se encuentra, en ocasiones, en situaciones en donde la intervención de las sustancias estupefacientes en cantidad y composición, determinan la situación procesal de los investigados.
DOSIS MÍNIMAS CONSTITUTIVAS DE INFRACCIÓN PENAL
No obstante, la mera presencia de una cantidad de droga no puede implicar la existencia de un delito si no se acompaña de un cierto riesgo, riesgo que debe de ser determinado en primer lugar de manera objetiva estableciendo unos parámetros y en segundo personalizándolo según las circunstancias concretas del caso y del autor.
Últimamente se ha ido consolidando a través de la Sala 2ª del Tribunal Supremo la absolución de acusados de tráfico de drogas en casos de venta de pequeñas dosis individuales de sustancia estupefaciente, es decir, lo que vulgarmente se conoce como «trapicheo» o «menudeo«. Esta teoría se ha venido aplicando cuando dichos actos eran mínimos, atendiendo a la cantidad de droga vendida, basándose para ello en una doctrina de origen alemán llamada de «insignificancia» o de «lesividad«. Sin embargo, dependiendo del órgano enjuiciador, se condenaba o absolvía en casos iguales. Dicha doctrina tuvo su precedente inmediato en la STS de 28 de Octubre de 1996 en la que se absolvía al acusado que había transmitido 0,6 gramos de heroína considerando que por su insignificancia quedaba por debajo de los umbrales mínimos de intervención del derecho punitivo al no generar riesgo alguno para el bien jurídico protegido, concluyendo la misma estableciendo que «el ámbito objetivo del tipo no puede ampliarse de forma tan desmesurada que alcance a la transmisión de sustancias que por su extrema desnaturalización cualitativa o su extrema nimiedad cuantitativa carezcan de los efectos potencialmente dañinos que sirven de fundamento a su protección penal».
Al no estar, por otro lado, regulado ni en el Código penal ni en legislación posterior, esta circunstancia, ha sido la jurisprudencia la que ha tenido que ir marcando las pautas de lo que se considera una cantidad insignificante para crear una situación de riesgo. De esta forma, el Tribunal Supremo en la Sentencia 298/2004 de 12 de marzo, establece: «el objeto del delito debe de tener un limite cuantitativo y cualitativo mínimo, pues el ámbito del tipo no puede ampliarse de forma tan desmesurada que alcance a la transmisión de sustancias que, por su extrema desnaturalización cualitativa o su extrema nimiedad cuantitativa, carezcan de efectos potencialmente dañinos que sirven de fundamento a la prohibición penal».
Conforme al principio de insignificancia la conducta es atípica cuando la cantidad de droga es tan insignificante que resulta incapaz de producir efecto nocivo alguno a la salud (Sentencia de 11 de diciembre de 2000, 1889/2000). Este principio de insignificancia se ha aplicado de manera ocasional al tráfico de drogas, aunque la última jurisprudencia dice que no es posible su aplicación porque al tratarse de un delito grave el peligro abstracto ya es suficiente para justificar su intervención (Recurso de Amparo 563/2007)[1]. Se debe tener en cuenta que este criterio jurisprudencial solo se aplica de manera excepcional y restrictiva cuando la «absoluta nimiedad» de la sustancia ya no constituya una droga tóxica o estupefaciente sino un producto inocuo.
Por otro lado, se conoce como dosis inicial psicoactiva aquella cantidad mínima de una sustancia química que tiene efecto en el organismo. El Pleno no jurisdiccional del Tribunal Supremo el 24 de enero del 2003 con el objeto de proceder a la unificación de criterios solicitó al Instituto Nacional de Toxicología y Ciencias Forenses un informe, que se evacuó en diciembre de ese mismo año[2].
Dicho Informe fue objeto de un resumen por el gabinete técnico del Tribunal Supremo que lo remitió a todos los magistrados con las dosis mínimas psicoactivas de 6 sustancias. Este resumen del informe fue mantenido por un Acuerdo no jurisdiccional de Sala el 3 de febrero del 2005.
Así, los límites entre tipicidad y atipicidad lo marcan las siguientes cantidades:
- Heroína 0,66 mg / 0,00066 gr.
- Cocaína 50 mg / 0,05 gr.
- Hachís 10 mg / 0,01 gr.
- LSD 20 mg / 0,000005 gr.
- MDMA (Éxtasis) 20 mg / 0,02 gr.
- Morfina 2 mg/0,002 gr.
Las cantidades reconocidas por el Tribunal Supremo no coinciden en todos los casos con las mencionadas en el informe del Instituto de Toxicología. Por ejemplo, la cantidad de heroína se establece en 1 mg, cuando la cifra del Instituto de Toxicología es inferior en 0,34 mg. Esta interpretación recibió críticas recibidas que se basaban en que estas cantidades eran demasiado bajas, lo que permitió la absolución en muchos supuestos bajo el «principio de insignificancia«.
Estas cantidades no dejan de ser más que simples referencias al Juzgador, susceptibles de matizaciones en cada caso concreto, así lo recoge la sentencia de 12 de marzo del 2004, 298/2004:»Ello no impide que la cifra pueda ser cuestionada en cada caso por las partes en enjuiciamientos futuros, aportando en su caso dictámenes periciales contradictorios, ni tampoco priva obviamente a las Salas sentenciadoras de su facultad de valorar dichos informes conforme a las reglas de la sana critica, en un proceso penal que se caracteriza por la vigencia del principio contradictorio».
El porcentaje de riqueza de la sustancia también es importante a efecto de determinar si existe o no delito, se utiliza para saber si es capaz de causar riesgos para la salud y supone la proporción del principio activo contenido en ella, aunque solo es relevante en aquellos supuestos en que las cantidades son escasas. Además es imprescindible establecer el informe cualitativo para calcular la cantidad exacta de principio activo contenido en la sustancia estupefaciente.
INTERVENCIÓN DE DROGA CON EL AGRAVANTE DE NOTORIA IMPORTANCIA
El Acuerdo del Pleno de la Sala II del Tribunal Supremo de 19 de octubre de 2001, consideró que en lo referente al subtipo agravado de notoria importancia, que el mismo venía determinado por un concepto normativo cuyo alcance no ha sido fijado a priori por el legislador, sino que tiene que ser precisado valorativamente por el juzgador. Así mismo, se determina que, se debe tener en cuenta, a efectos del principio de Proporcionalidad que debe interpretarse el límite entre lo “habitual” y lo “notoriamente importante”. En base a lo cual, decidió determinar a partir de las quinientas dosis referidas al consumo diario que aparece actualizado en el Informe del Instituto Nacional de Toxicología de 18 de octubre de 2001, la agravante específica de cantidad de notoria importancia de drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas, prevista en el art. 369.1.5ª del CP, manteniéndose el criterio seguido por esta Sala II de tener exclusivamente en cuenta la sustancia base o tóxica, esto es, reducida a pureza, con la salvedad del hachís y de sus derivados.
Algunos ejemplos de cantidades de notoria importancia:
- Heroína 300 gr.
- Morfina 1.000 gr.
- Metadona 120 gr.
- Cocaína 750 gr.
- Marihuana 10 Kg.
- Hachís 2,5 Kg.
- Aceite de hachís 300 gr.
- LSD 300 mg
- MDMA (Éxtasis) 240 gr.
- Anfetaminas 90 gr.