El problema de la ocupación de bienes inmuebles se ha constituido en un importante problema en las grandes ciudades como Madrid y Barcelona en donde el número de acciones ilegales crece de forma relevante. Es por esta razón que su tratamiento policial se considera prioritario y debe ser enfocado en su contexto legal, doctrinal y jurisprudencial. Esta noticia aparecida el 16 de septiembre en El País refleja muy bien qué hay detrás de esta actividad ilegal.
A continuación se realiza este a modo de plasmar aquellas reflexiones que tienen solo la finalidad de aportar aquella información que permita enfocarlo con la seguridad jurídica que se requiere y que permita investigar estos hechos con la seriedad que se exige huyendo de otros aspectos menos jurídicos y más políticos que lo rodean, como todos sabemos.
Dice el Artículo 245 del Código Penal
- Al que con violencia o intimidación en las personas ocupare una cosa inmueble o usurpare un derecho real inmobiliario de pertenencia ajena, se le impondrá, además de las penas en que incurriere por las violencias ejercidas, la pena de prisión de uno a dos años, que se fijará teniendo en cuenta la utilidad obtenida y el daño causado. (Número 1 del artículo 245 redactado por el apartado sexagésimo del artículo único de la L.O. 5/2010, de 22 de junio, por la que se modifica la L.O. 10/1995, de 23 de noviembre, del Código Penal («B.O.E.» 23 junio).Vigencia: 23 diciembre 2010)
- El que ocupare, sin autorización debida, un inmueble, vivienda o edificio ajenos que no constituyan morada, o se mantuviere en ellos contra la voluntad de su titular, será castigado con la pena de multa de tres a seis meses.
Aspectos doctrinales.-
El concepto de usurpación abarca, por un lado, la «ocupación» de una cosa inmueble, independientemente de su naturaleza rústica o urbana. Por ocupación se entiende el ejercicio de los actos materiales propios del contenido del dominio: la entrada en el lugar, su cerramiento o cercamiento, la realización de obras en él o el aprovechamiento de sus posibilidades económicas. El usurpador es un ocupante sin título que pretende legitimar su comportamiento dominical. No es preciso que lleve a cabo la totalidad de las facultades que corresponden al dueño. «Ocupación» es, por lo tanto, un significante con una acepción amplia, que lo hace equivalente al ejercicio material del conjunto de facultades que constituyen el contenido de un derecho real y otra, restringida, que lo identifica con el ejercicio material del haz de poderes que configuran el contenido del dominio.
La conducta típica de ocupación implica la entrada en el inmueble, con independencia del modo en que se produzca el acceso, siendo irrelevante que se emplee fuerza en las cosas, que en su caso se podrá castigar como daños (SAP Barcelona-2, 39/01, 16-1).
Un sector jurisprudencial considerable se decanta por efectuar una interpretación teleológica del tipo, a partir de criterios materiales, para castigar únicamente las conductas de ocupación de inmuebles no constitutivos de morada en las que la mayor entidad del riesgo o del peligro para el bien jurídico-penal merezca la imposición de una sanción penal (SAP Barcelona-6, 4-11-02). Así, no se consideran merecedoras de castigo penal las ocupaciones de fincas inhabitables, abandonadas o en mal estado[1], o incluso las viviendas de temporada que en ciertas fechas se encuentren vacías (SAP Girona-3, 49/99, 5-2) debiendo impedirse el ejercicio de derechos dominicales para configurar la tipicidad (SAP Zaragoza 18-2-99).
En esta línea se afirma que la consumación delictiva requiere que la ocupación tenga cierta permanencia, que sea continuada en el tiempo, llegando a afirmarse, incluso, que tres días no son suficientes para afirmar la consumación[2]. Otro sector jurisprudencial aplica formalmente el tipo, castigando los casos de acceso a una vivienda (rompiendo el candado, dando un empujón a la puerta, forzando de cualquier modo la puerta: SSAP Barcelona 6, 524/09, 29-6) sin autorización de los dueños (lo que en la práctica se evidencia por la interposición de denuncia o por el intento de comunicación de requerimientos formales por parte de los titulares del inmueble[3]. El tipo, como se ha dicho, habla de ocupación de inmueble, vivienda o edificio. Este último supuesto se ha aplicado a casos de ocupación de almacenes, naves industriales[4].
También se ha apreciado en algún supuesto de ocupación de plaza de aparcamiento ajena, o en caso de explotaciones de parcela sin el consentimiento de su propietaria, o cuando en un terreno se ha instalado una chabola (SAP Asturias 2, 451/98, 2-7).
Elementos que se den apreciar en la investigación policial para atribuir este delito:
“a) La ocupación, sin violencia o intimidación, de un inmueble, vivienda o edificio que en ese momento no constituya morada de alguna persona, realizada con cierta vocación de permanencia.
b) Que el realizador de esa ocupación carezca de título jurídico alguno que legitime esa posesión, pues en el caso de que inicialmente hubiera sido autorizado para ocupar el inmueble, aunque sea temporalmente o en calidad de precarista, el titular de la vivienda o edificio deberá acudir al ejercicio de las acciones civiles para recuperar su posesión.
c) Que conste la voluntad contraria a tolerar la ocupación por parte del titular del inmueble, bien antes de producirse, bien después, lo que especifica este artículo al contemplar el mantenimiento en el edificio «contra la voluntad de su titular», que en tal caso deberá ser expresa.
d) Que concurra dolo en el autor, que abarca el conocimiento de la ajeneidad del inmueble y de la ausencia de autorización o de la manifestación de la oposición del titular del edificio”. [5]
Esta modalidad delictiva adquiere especial relevancia en el movimiento okupa (llamado también squatter o Hausbesetzung) en nuestro país, pero no la reforma en su castigo en el año 2010 no ha venido acompañada de un cambio en el art. 245.2. del Código Penal, donde se sigue castigando con la comparativamente irrisoria pena de multa de tres a seis meses la ocupación pacífica de inmuebles, que es la que se produce con una abrumadora mayor frecuencia.
El delito de usurpación exige el ánimo de lucro (lo que permite diferenciarlo de otras conductas típicas, como el allanamiento de morada o las coacciones), que se traduce en la intención de obtener una ventaja patrimonial a través de un perjuicio correlativo -evaluable económicamente-, causado en el patrimonio del sujeto pasivo. Por tanto, siempre se ha exigido que reporte al sujeto activo una utilidad, y además esa utilidad ha constituido tradicionalmente una pauta fundamental para determinar la pena, lo que pone de manifiesto el carácter retributivo de la misma. Ahora bien, con la entrada en vigor del Código Penal de 1995, al criterio de la utilidad se unió el del daño causado, que ha pasado a constituir también un elemento orientador para el grado en el que había de imponerse la pena, repetimos, antes de multa, y actualmente de prisión[6].
Si el delito se comete sin violencia o intimidación quedaría fuera del primer apartado del 245 aquellas conductas que se ejecutan mediante fuerza en las cosas, como cualquier otro tipo de daño producido en el inmueble por ejemplo para acceder a este. En este caso se podría apreciar un concurso real entre un delito de usurpación y otro de daños cuando se ocasionara cualquier clase de deterioro en el inmueble, o un concurso medial si la fuerza en las cosas se ha empleado para acceder a la vivienda.
¿Pero, cuál sería la diferencia entre delito e ilícito civil?
Habitualmente se ha centrado la defensa de las personas acusadas de usurpación de bienes inmuebles en pivotarla sobre el derecho a la posesión. Su protección esencial y general viene dada por los interdictos posesorios, ya que la intervención penal, inspirada en los principios de proporcionalidad e intervención mínima y de extrema razón, sólo puede quedar reservada, en los términos del precepto penal, para los casos más graves, esto es, para los supuestos en los que la perturbación de la posesión tenga mayor significación.
La ocupación penalmente relevante debe equivaler, en su resultado antijurídico, no sólo a un acceso a la posesión, como describe el artículo 438 del Código Civil, sino a una exclusión del legítimo titular del ius possidendi a su disfrute pacífico y a las utilidades que constituyen una consecuencia derivada del mismo.
Así, perturbaciones transitorias o que recaigan sobre cosas o inmuebles sobre las que su titular no ejercite efectiva y actualmente los derechos de disfrute que se derivan del derecho a poseer, no merecen ser penalmente castigadas (AP, Badajoz, 1ª, 70/2005, 1-9).
El propietario de inmuebles ruinosos o aparentemente abandonados que ve perturbada su posesión tiene a su disposición los interdictos posesorios (AP, Gerona, 3ª, 49/1999, 5-2); la ocupación previa con consentimiento, manteniéndose en el uso de la vivienda impagando rentas o contra la voluntad del propietario, constituye un ilícito civil (AP, Sevilla, 1ª, 274/2000, 19-4)[7].
También es sabido la legislación civil (art. 446 del Código Civil) atribuye al poseedor un diferente estatuto posesorio y, en particular, diferentes mecanismos reactivos contra actos perturbatorios de la posesión. En este sentido, el mero poseedor de hecho puede reaccionar ante la perturbación exigiendo del perturbador que acredite el título que le concede mayor derecho posesorio respecto a la cosa, reclamando del ordenamiento que le mantenga en el disfrute de la misma hasta que se le reconozca al segundo su mejor título (artículo 446 del Código Civil). Por el contrario, el poseedor mediante título que le otorga ius possidendi puede acudir directamente a la tutela que le brinda su derecho y reclamar el cese de las perturbaciones posesorias mediante mecanismos contundentes y definitivos, sin necesidad de reclamar tutelas posesorias provisionales.
Pero si solo fuera este objeto protegido, la posesión, podría darse la paradoja que frente a la acción penal por parte del que afirma la titularidad posesoria, el tenedor actual podría reaccionar por los trámites del juicio verbal recuperatorio de la posesión en protección de su posesión actual. La solución desde luego carecería de sentido.
Y además “la tutela penal que se pretende otorgar no puede identificarse exclusivamente con el ius possesionis que se deriva de la tenencia de la cosa pues ello supondría reconocer al tenedor actual también tutela no sólo interdictal sino también penal. La posesión protegida sólo puede ser la del titular esto es la que se deriva del título posesorio, y por tanto la que le otorga el derecho subjetivo de goce y disfrute de la cosa. En lógica correspondencia, para que la norma penal pueda entrar en juego el acto perturbatorio debe reunir determinadas condiciones de intensidad tanto objetivas como subjetivas”. No es la primera ni última vez, que los usurpadores de un bien inmueble (okupas) solicitan la acción policial para hacer valer unos supuestos derechos de posesión ante la actuación de sus legítimos propietarios que pretende recuperar su bien inmueble ilícitamente usurpado.
¿Pero, nos podemos preguntar, cuáles son esos niveles de lesividad que debe reclamarse a la acción perturbadora, para justificar la reacción penal contemplada en el tipo del artículo 245 CP?
El acto perturbador debe interferir de manera mensurable y relevante en los derechos posesorios que ostenta el titular, en particular el de goce de la cosa y el de aprovechamiento de sus frutos y rentas. Es el contenido objetivo del derecho lo que debe resultar lesionado. La ocupación penalmente relevante debe equivaler en su resultado antijurídico no sólo a un acceso a la posesión, como describe el artículo 438 del Código Civil, sino a una exclusión del legítimo titular del ius possidendi a su disfrute pacífico y a las utilidades que constituyen una consecuencia derivada del mismo. Perturbaciones transitorias o que recaigan sobre cosas o inmuebles sobre las que su titular no ejercite efectiva y actualmente los derechos de disfrute que se derivan del derecho a poseer no merecen ser penalmente castigadas…Resulta obligado establecer una relación de contingencia, de actualidad, entre lesión del ius possidendi y acto perturbatorio, tal como cabe decantar del propio tenor literal de la norma penal cuando se refiere expresamente a la permanencia en la cosa ocupada en contra de la voluntad de su titular. [8]
Por otra parte, no puede explicarse esa referencia normativa sin la correlativa exigencia de conciencia actualizada de falta de autorización o de expresa conminación al abandono de la cosa o del inmueble. Como se contempla en el artículo 444 de la Ley Civil, las posesiones clandestinas (como suele ocurrir en las okupaciones) y sin conocimiento del poseedor titular no afectan a la posesión, entendida como ius possidendi, por lo que resultan inocuas para que el perturbador reclame protección posesoria y para que el titular pueda verse afectado en el título que ostenta.
También es alegado en múltiples casos de usurpación de bienes inmuebles por la defensa que “parece evidente que el abandono voluntario de la posesión por parte de su titular no ha de merecer la tutela penal”.
A este respecto es necesario distinguir dos aspectos: a) en primer lugar, ha de dilucidarse si la habitabilidad del inmueble constituye un elemento cuya concurrencia condiciona la aplicación del delito contenido en el artículo. 245.2º del Código Penal; y b) en segundo lugar, y aun cuando se asumiera una deficiente situación del inmueble, si la misma adquiere relevancia a los efectos de la aplicación del delito de ocupación pacífica de inmuebles, habrá que determinar si en el supuesto de hecho aquí examinado concurren indicios suficientes para concluir que la finca ocupada estaba o no abandonada. De todos es sabido, doctrina y jurisprudencia coinciden al señalar que no adquieren la consideración de morada las viviendas deshabitadas, es decir, las que están abandonadas. Ahora bien, dicho esto, ello no significa que la deficiente situación en que pudiera encontrarse el inmueble ocupado resulte del todo punto irrelevante a los efectos de la aplicación del tipo contenido en el artículo 245.2, por cuanto, una importante línea jurisprudencial, en sintonía con la doctrina científica dominante, ha considerado atípicas las ocupaciones de inmuebles que en el momento de autos se encontraban abandonados o en un estado ruinoso, argumentando que, dada la existencia de mecanismos extra-penales suficientes para garantizar eficazmente la protección de la posesión (bien jurídico-penal protegido en el delito de ocupación pacífica de inmuebles), estos supuestos carecen de entidad suficiente para justificar la intervención penal y determinar así la imposición de una consecuencia jurídica tan gravosa como la pena.
De hecho, es precisamente esta interpretación restrictiva vinculada al fin de protección de la norma y los principios limitadores del ius puniendi acogida por un importante sector de la jurisprudencia denominada menor, la que explica la importancia que generalmente en la práctica adquiere el estado de conservación en que se encuentra el inmueble ocupado[9].
INTERVENCIÓN POLICIAL EN ESTA MATERIA
La respuesta policial desde el punto de vista legislativo se encuadra en el artículo 47 de la Constitución Española, el Código Penal, artículo 245 que se ha citado y el artículo 37.7 de la L.O. 4/2015 de Seguridad Ciudadana.
Como se ha dicho, el delito de usurpación se consuma en el momento de entrar en la vivienda ilegalmente y se continua cometiendo (flagrancia) hasta el momento en que se abandona. Es decir se continúa cometiendo durante todo el tiempo que se mantiene ocupado ilegalmente.
Para perseguir esta actividad ilegal y dado que se ha comprobado que existen organizaciones criminales que se lucran de estos hechos, es necesario realizar una labor de inteligencia para identificar aquellas personas reincidentes en estos hechos y estos entramados criminales.
Además, resulta imprescindible:
- Coordinar todas las actuaciones policiales desde su inicio.
- Impulsar y concienciar a los perjudicados a denunciar los hechos.
- Mantener contacto con aquellas asociaciones vecinales que protejan los derechos vulnerados.
- Facilitar a las unidades policiales de seguridad ciudadana aquella información de titularidad de las viviendas afectadas.
- Recabar de los titulares toda aquella información relativa a la denuncia interpuesta por las ocupaciones ilegales, procedimientos judiciales abiertos y representantes procesales.
- Contactar con los Juzgados donde se siguen causas abiertas por este delito.
- Mantener contacto continuo con la Policía Local correspondiente a fin de conseguir información complementaria que pueda esclarecer los hechos (denuncias interpuestas por molestias, quejas vecinales, identificaciones practicadas, etc.).
Actuación policial posterior.
Con posterioridad se debería:
1.- Recoger la denuncia del perjudicado[10] que constate una ocupación ilegal.
2.- Contactar con el legítimo propietario, en el caso de que no se haya denunciado e impulsará la denuncia en la comisaría más próxima al inmueble usurpado continuándose como en el caso anterior.
2.- Recabar el título que presenta el perjudicado (escritura pública de compraventa, contrato de alquiler, contrato privado de precario, documento que acredite la posesión lícita mediante autorización de su legítimo propietario).
3.- Consultar el censo de habitantes del ayuntamiento a través de la Policía Local, a fin de determinar quiénes son las personas identificas en el padrón municipal.
4.- Consultar, en su caso, la Oficina Virtual del Catastro para determinar quién es el titular catastral del inmueble afectado.
5.- Consultar, mediante copia simple, el Registro de la Propiedad correspondiente para identificar a su titular registral[11].
5.- Verificar la constancia de requerimiento previo a la ocupación si se ha producido antes de la intervención policial ya sea por escrito o mediante testigos.
6.- Además, los agentes policiales actuantes deberán constatar, entre otras cosas, los agentes de los siguientes aspectos:
6.1.- Identificación de sus moradores y requerimiento de la posesión lícita mediante documentos que lo acredite. En todas ellas se debe proceder a la identificación plena de las personas afectadas, teniendo en cuenta que al tratarse de un ilícito penal, podrá aplicarse, en su caso lo establecido por la L.O. 4/15 de Seguridad Ciudadana para su completa identificación y en el caso de que se trate de ciudadanos extranjeros podrá aplicarse la legislación sobre extranjería.
Esta identificación es muy importante por lo que si resulta negativa se deberá repetir cuantas veces sea preciso incluso en horario nocturno hasta conseguirlo.
Si los ocupantes son conocedores de la ilicitud de su ocupación, sin perjuicio del tiempo que la lleven ocupando, se les informara de que se trata de una ocupación ilegal flagrante (la flagrancia se comete desde que se entra hasta que se sale, independientemente del tiempo transcurrido), por lo que se actuará en consecuencia y si procede se practicará su detención y lectura de derechos.
En el caso de que se constate que los ocupantes han podido ser afectados por alguna organización criminal serán informados de que deben abandonar inmediatamente el inmueble o de lo contrario pudieran incurrir en un delito de usurpación o infracción a la L.O. 4/2015 y se procederá a recabar información de los datos de la persona que les contrató ficticiamente a fin de informar a la Autoridad Judicial[12].
6.2.- Síntomas de forzamiento exterior como daños en cerraduras, puertas o ventanas.
6.3.- Tomar manifestaciones a los habitantes del inmueble si la ocupación se ha efectuado estando en el interior a fin de determinar la existencia de coacciones, amenazas o violencia en su comisión (245.1)
6.4.- Existencia de manipulaciones en el abastecimiento del suministro de luz mediante defraudación de fluido eléctrico a través de técnicos, requeridos previamente, de agua, luz y gas.
6.5.- Si se produce el abandono de los ocupantes del inmueble, bien porque han sido detenidos o bien por que renuncian a cometer una usurpación, el titular, previamente requerido, se hará cargo de este. En este caso se contactara con la propiedad para que se haga cargo de la vivienda ocupada, si bien debe quedar reflejado en diligencias que la vivienda se entrega en calidad de “depósito, debiendo ser puesta a disposición judicial si fuese requerido para ello” hecho que se reflejará en el atestado correspondiente.
6.6.- Aviso a Policía Científica, si procede, para realizar informe fotográfico y videográfico de estos hechos.
6.7.-Identificación de testigos y recoger manifestaciones sobre la ocupación a fin de fijar el momento en el que se produjo y la existencia de violencia o fuerza en las cosas en su ejecución y si la posesión de los moradores denunciados ha sido “clandestina”
6.8.- Estado de la vivienda o del local (que no sea morada) que acredite la habitabilidad (suministros en alta, etc.)
6.9.- Constatación de abandono de la casa, en su caso, y determinar “aun cuando se asumiera una deficiente situación del inmueble, si la misma adquiere relevancia a los efectos de la aplicación del delito de ocupación pacífica de inmuebles, habrá que determinar si en el supuesto de hecho aquí examinado concurren indicios suficientes para concluir que la finca ocupada estaba o no abandonada”. (Sentencia Audiencia Provincial de Las Palmas, 6-7-2007. Ponente D. Salvador Alba Mesa).
6.10.- Consulta a las empresas suministradoras de luz, agua y gas para determinar si estaban en alta los contratos.
Con toda esta información, la unidad de Policía Judicial tendrá datos suficientes para poder confeccionar el correspondiente informe que se incluirá en el atestado policial que se elevará al Juzgado de Instrucción que entienda de los hechos informando de todas las circunstancias que rodean la usurpación y que este determine la medida cautelar oportuna a fin de que sea ocupado por el que ostente los derechos oportunos o en el caso de que se compruebe que no es delito, se informará a la Delegación o Subdelegación de Gobierno que corresponda instruir el expediente sancionador oportuno.
No debemos olvidar que la Policía no ostenta la potestad para decidir quién debe ser el poseedor final del bien inmueble sin que la Autoridad Judicial se haya definido. Si se tienen dudas al respecto, se plasmarán en el atestado a fin de que sea esta quien lo decida.
[1] SSAP Cuenca 96/00, 11-12; Segovia 29-10-98; Girona 5-2-99; Valencia 4-2-00; Girona-3, 49/99, 5-2.
[2] SSAP Asturias, 2-7-98; Barcelona 17-3-98; Zaragoza 16-6-00; 28-10-98, Málaga 9-10-00; Valencia-3, 304/00, 6-6.
[3] SSAP Navarra 1, 94/08, 27-6; Barcelona 8, 983/05, 26-9.
[4] Fábrica de lanas SAP Salamanca 1, 59/04, 30-7), de antiguos establecimientos comerciales (discotecas), y con independencia del estado en el que se encontraran (de más o menos ruina: SSAP Las Palmas 6, 118/09, 30-6; Guipúzcoa 3, 112/00, 6-6).
[5] Sentencia de la AP de Madrid, Sección 5ª de 15 de enero de 2001. Ponente Francisco Javier Vieira Morante.
[6] ALVAREZ GARCÍA, F. y GONZÁLEZ CUSSAC, J.L. Comentarios a la reforma penal de 2010. Tirant lo Blanc, 2010.
[7] LLOP CUENCIA, P. Doctrina Penal de los Tribunales Españoles. 2003.
[8] Sentencia de la Audiencia Provincial de Las Palmas, 6-7-2007.
[9] Sentencia A.P. Las Palmas 6-7-2007, op. cit.
[10] Se tramitarán todas las denuncias de particulares y/o empresas como “Juicios Rápidos”. Se citaran a los perjudicados, y sus servicios jurídicos en su caso, para el día y hora reservados. Se incluirá toda la información recabada como datos sobre habitualidad de los ocupantes, actuaciones de Policía Municipal y quejas vecinales.
[11] La autorización para ocupar un inmueble por sus legítimos propietarios existe por lo dispuesto en los arts. 1.3 y 38 de la Ley Hipotecaria que consagra el llamado principio de legitimación registral en virtud del cual «a todos los efectos legales se presumirá que los derechos reales inscritos en el Registro existen y pertenecen a su titular en la forma determinada por el asiento respectivo» (art. 38). Una vez inscritos en el Registro de la Propiedad los bienes inmuebles, fueron legítimamente ocupados por su titular registral con la debida autorización (STS 1318/04, 15-11).
[12] No debemos olvidar la aplicación, en su caso del art. 37.7. L.O. 4/2015, de 30 de marzo de protección de la seguridad ciudadana, en los casos que se considere que la acción ilícita no es constitutiva de infracción penal y que establece que “La ocupación de cualquier inmueble, vivienda o edificio ajenos, o la permanencia en ellos, en ambos casos contra la voluntad de su propietario, arrendatario o titular de otro derecho sobre el mismo, cuando no sean constitutivas de infracción penal. Asimismo la ocupación de la vía pública con infracción de lo dispuesto por la Ley o contra la decisión adoptada en aplicación de aquella por la autoridad competente. Se entenderá incluida en este supuesto la ocupación de la vía pública para la venta ambulante no autorizada”.