Recientemente se está publicando información sobre un nuevo fraude en la comercialización de hidrocarburos en España que adquiere una relevancia muy importante a la vista del perjuicio causado a la Hacienda Pública y su relación con personas con responsabilidad pública. Se trata de la investigación penal sobre las actividades desarrolladas por la mercantil VILLAFUEL, S.L. Esta sociedad tiene su domicilio en 28670 Villaviciosa de Odón (MADRID) e inicia su actividad en octubre de 2020, figurando como propietarios, según se informa en los medios de información Claudio Rivas Ruiz-Capillas y su hermana María Luisa. En noviembre del año 2021 se nombra a Pedro Antonio Marín Alba administrador único de la sociedad quien, al parecer también dirigía otras cinco sociedades más. El 26-2-2021 se declara la unipersonalidad de la mercantil a través del socio único STILL GROWING S.L. El 1-3-2021 se amplía e capital social en 580.000,00 Euros arrojando un capital de 595.000,00 Euros. El 1 de junio de ese año se nombra a María Luisa RIVAS RUIZ-CAPILLAS, apoderada de la sociedad.
La titular del capital social Still Growing, según información de El Economista, controla también el cien por cien de las acciones de Next Omega Trade y la firma portuguesa EF Iber Combustiveis-Distribuiçao de Produtos Petrolíferos. Igualmente, es también administrador único de Villamanta Área de Servicios, que cuenta con activos de 55,3 millones de euros, pero que no declara ingresos; Pisando Bien, una sociedad inmobiliaria y Ecopein Global, una firma de inversión en activos mobiliarios, que suma otros 11,3 millones de euros más. Entre las empresas involucradas y que han sido también investigadas, figuran asimismo dos firmas actualmente en liquidación: Salamanca Fuel y Canary Island Fuel.
Según consta en la Comisión Nacional de los Mercados y de la Competencia, VILLAFUEL, S.L., inició su actividad como operador de hidrocarburos el 15/09/2022 y cesó provisionalmente el 29/10/2024. Y es aquí donde surgen importantes incógnitas que se centran en la concesión del título de operador de hidrocarburos que resumimos a continuación.
La regularización de la operatividad de las empresas productoras y distribuidoras de carburantes e hidrocarburos se estableció a través de la Ley del Sector de Hidrocarburos, 34/1998, de 23 de diciembre complementada con lo previsto en el Real Decreto 2487/1994, de 23 de diciembre, por el que se aprueba el Estatuto regulador de las actividades de distribución al por mayor y de distribución al por menor mediante suministros directos a instalaciones fijas, de carburantes y combustibles petrolíferos. Esta normativa estable las condiciones que deben reunirse para constituirse. Pero esta normativa, según los expertos fiscalistas, no determina de forma clara o con vacíos legales de tal magnitud, permiten dar lugar a interpretaciones erróneas por parte de los Administración Pública la forma de concesión.
Así el artículo 42 de la Ley 34/1998, en su apartado 2, señala que sólo podrán ser operadores al por mayor, las sociedades mercantiles, siempre “que cumplan las condiciones para la realización de la actividad que se establezcan reglamentariamente”. Estas condiciones éstas son desarrolladas en el artículo 10.2 del Real Decreto 2487/1994, relacionadas con la capacidad financiera y la capacidad técnica, respectivamente. Es decir, se exige para su concesión que se disponga de la suficiente capacidad financiera, lo que requiere, además, la presencia de otros requisitos como la disposición de recursos propios, que se encuentren afectos a la actividad de distribución al por mayor de productos petrolíferos y por la cantidad de, al menos, tres millones de euros pero no se determina si esos recursos propios pueden ser, o no, aportaciones dinerarias, u otro tipo de activos como bienes muebles e inmuebles lo que apunta a que tan solo desarrollen esa actividad sea realizada las grandes empresas, algo que no se da en la empresa central investigada.
Otro requisito que se exige en el citado Real Decreto, hace referencia a la capacidad técnica; aunque no se determina con claridad en qué consiste, deja camino libre a la Administración para que interprete esta situación al modo que considere. Se cita que para que quede acreditada la capacidad técnica se precisa suficiencia de medios técnicos disponibles, experiencia en la actividad de distribución de productos petrolíferos, o tener suscrito un contrato de asistencia técnica “con alguna entidad que cuente con experiencia suficiente en esta actividad” aunque no se determina en qué consisten esos medios técnicos aunque se entiende que se trata del modo de ejecución de la actividad (transporte, adecuación de las instalaciones para abastecer y distribuir, personal capacitado para realizar la operación, entre otras).
Sucede lo mismo con el concepto de experiencia en la actividad de distribución de productos petrolíferos ya que, como cita FIDE ASESORES LEGALES Y TRIBUTARIOS, S.L.P, no se establece un baremo de si lo que se quiere es tiempo como productor, o la cantidad de clientes que posee, o la cantidad de facturas emitidas; o si todas las anteriores serán válidas. En fin, no hay un criterio unísono en cuanto a esta situación[1].
Otro aspecto que la Ley exige cumplir a los aspirantes a ostentar el título de operador de hidrocarburos consiste en acreditar la existencia de un servicio de asistencia técnica a través de alguna empresa que lo ofrezca con la garantía que exige el servicio a desempeñar. Esta asistencia técnica no sólo debe basarse en el desempeño de la actividad a desarrollar sino también en la capacidad que deben tener los operadores en el conocimiento del cómo debe llevarse la actividad conocido como know-how[2] que desarrolle la operativa de operar en planta o como desempeñar las relaciones interpersonales, que garantice la remisión de la información que requiere la legislación a las instituciones que controlan este tipo de actividad, es decir, la administración competente. En definitiva, la capacidad técnica no sólo se basa en saber cómo realizar la distribución de los hidrocarburos, sino también en el modo en el que se establecen las relaciones con terceros ya sean los clientes y proveedores o con la Administración.
A mayor abundamiento y con la finalidad de comprender el alcance que desde el punto de vista fiscal tiene el control de la Agencia Tributaria sobre la actividad de todos los actores que desarrollan actividad en el sector de los hidrocarburos, exponemos cuales son las implicaciones de gestión y control que ostenta la administración fiscal española.
El proceso de liquidación del Impuesto sobre Hidrocarburos implica la presentación de una declaración de impuestos por parte de las empresas y particulares que se dediquen a la explotación de hidrocarburos. En esta declaración se deben incluir detalles de la producción y el transporte de hidrocarburos, así como los ingresos generados por la explotación de estos recursos. La información de carácter tributario se traslada a la Agencia Tributaria a través de la cumplimentación del modelo 581 que debe ser presentado por los sujetos pasivos y demás obligados tributarios que resulten obligados al pago del Impuesto sobre Hidrocarburos, excepto en el caso de importación y que realizan actividades de producción, distribución y venta de hidrocarburos con período de liquidación en el mes natural de actividad. En cuanto a la información que se debe incluir en el formulario, es necesario especificar la cantidad de hidrocarburos producidos, distribuidos o vendidos durante el periodo correspondiente. Además, se deben incluir los datos de facturación y los impuestos correspondientes.
Una vez presentada la declaración, la autoridad fiscal correspondiente procede a revisar y validar la información proporcionada. En caso de encontrar errores o discrepancias, se solicita a los contribuyentes que proporcionen información adicional o realicen correcciones en su declaración. Finalmente, una vez que se ha validado la información y se han realizado las correcciones necesarias, se procede a la liquidación del Impuesto sobre Hidrocarburos. En este proceso se determina la cantidad a pagar por la explotación de hidrocarburos, la cual debe ser cancelada por los contribuyentes en el plazo establecido por la autoridad fiscal.
El control fiscal sobre la actividad de los operadores de este sector se realiza a través del sistema EMCS que consiste en un sistema informatizado de control de movimientos (envíos y recepciones) de productos objeto de los impuestos especiales de fabricación, en régimen suspensivo, entre los distintos Estados Miembros de la Unión Europea que posibilita la interconexión entre las administraciones fiscales de los Estados, y la comunicación de cada uno con sus respectivos operadores registrados, que la información llegue y sea accesible y gestionable para todos los implicados en cada movimiento. Al ser admitido, cada declaración de movimiento se registrará en el sistema asignándole un número de referencia ARC (Administrative Reference Code) que lo identificará.
En el caso de importaciones de terceros países, como al parecer también se ha producido a través del operador investigado, está sujeto a los impuestos especiales de fabricación, la fabricación, la importación o la entrada irregular de los productos objeto de dichos impuestos dentro del territorio de la Unión (art. 5 Ley 38/1992, de 28 de diciembre, de Impuestos Especiales) y su despacho de aduana debe hacerse de conformidad con el artículo 201 del Reglamento (UE) n.º 952/2013 conocido como despacho a libre práctica y que se debe declarar ante la Aduana según el código aduanero de la Unión Europea por lo que queda registrada la importación ante la Agencia Tributaria.
Así las cosas, en el caso investigado se observan una serie de irregularidades en la concesión del título de operador de hidrocarburos que contradice las exigencias que marca la legislación en vigor lo que permite acreditar que no se ha ejercido el control ex ante por la Administración en su concesión lo que ha motivado el inicio de actuaciones penales contra los responsables de la sociedad y determinadas personas de responsabilidad pública presuntamente implicadas. Pero también se ha detectado una deficiente actuación de la Administración por su deficiente control a posteriori, en virtud de la potestad de inspección que ostenta la Administración Pública, algo que como se ha constatado en la investigación en curso no ha funcionado dado el alcance del fraude detectado a lo largo de los dos años de actividad de la mercantil en la explotación del título de operador de hidrocarburos dado que si se hubiera ejercido el control sobre las operaciones declaradas en interior y con otros países de la Unión Europea a través de la información recibida del sistema EMCS con carácter mensual y por el control de los despachos a libre práctica de las importaciones atendidas en la Aduana, se habría evitado que el fraude hubiera alcanzado el nivel tan elevado que, al parecer, se estima puede ascender a mil millones de euros de fraude en el IVA y en el impago de Impuestos Especiales.
[1] https://www.fide.es/2020/05/29/analisis-de-requisitos-para-ser-operadores-al-por-mayor-de-productos-petroliferos/
[2] STS, del 30 de mayo de 2002, recurso 1378/1997, donde se establece en qué consiste esa asistencia: “La asistencia técnica puede tener lugar a través de muy diversas prestaciones entre las que, desde luego, puede hallarse el know-how, pero no sólo el know-how. Puede consistir en el adiestramiento o entrenamiento del personal de quien la recibe o en la incorporación transitoria de personal de quien la presta, con igual finalidad formativa; puede consistir en la asunción de una fase (o de parte de una fase) del proceso por quien la presta; puede consistir en ayudas muy concretas (de laboratorio, de control, de relaciones con terceros) a favor de quien la recibe, etc., etc., etc. y, desde luego, puede consistir en la cesión del know-how si a esto se unen otras ayudas”.