Fraude en las prestaciones de la Seguridad Social. Supuesto de investigación

Supuesto de hecho: Un sujeto es dado de alta en el Régimen General de la Seguridad Social por desempeñar un cargo en la función pública mediante contratación laboral. A los pocos meses de inicio del periodo de alta en la S.S., en marzo del año 2013, presenta un informe psicológico emitido por su pareja de hecho, perito forense, que determina que ofrece una serie de trastornos derivados de una supuesta situación de acoso psicológico laboral. Previamente, el beneficiario presenta comunicación formal ante la Administración Pública de dando cuenta que sufre, al parecer, acoso laboral en su ámbito de trabajo. Se inicia el procedimiento de baja psicológica mediante la presentación de los oportunos partes de baja periódicos en su Entidad Gestora de su domicilio. Posteriormente, tramitada la baja por enfermedad común comienza a disfrutar de las prestaciones correspondientes y continúa desarrollando actividades laborales discontinuas a través de actividades docentes e impartición de conferencias en diferentes ciudades de España y del extranjero como se acredita por sus rendimientos imputados. Presenta solicitud de incapacidad permanente ante el INSS y continua disfrutando de estas prestaciones y al detectarse otras irregularidades motivadas por la impartición de su actividad laboral, la Policía identifica esta situación e informa a la unidad policial especializada que lo pone en conocimiento del Instituto Nacional de la Seguridad Social y del Ministerio Fiscal que abre Diligencias de Investigación.
EL FRAUDE DE PRESTACIONES A LA SEGURIDAD SOCIAL
Según la Exposición de Motivos de la Ley Orgánica 7/2012, de 27 de diciembre de reforma el Código Penal en materia de transparencia y lucha contra el fraude fiscal y en la Seguridad Social (1), se pretende dotar de una mayor transparencia a la actividad de la Administración y mejorar la eficacia de los instrumentos de control de los ingresos y del gasto público. 
Es evidente, por otro lado, que el gasto público, pieza esencial del sistema de Seguridad Social, requiere por lo tanto severos controles para evitar abusos y disfunciones que impiden el cumplimiento de los fines previstos. Por otra parte y con la finalidad de poder perseguir el fraude de prestaciones a la Seguridad Social, el Ministerio de Interior y el de Empleo suscribieron el 23 de abril de 2013 un convenio de cooperación en materia de lucha contra el empleo irregular y el fraude a la Seguridad Social, que sigue las pautas del Plan de Lucha contra el Empleo Irregular y el Fraude a la Seguridad Social que el Consejo de Ministros aprobó el 27 de abril de 2012.
Por tales circunstancias, la reforma operada a través de la citada se pretende actuar contra el fraude frente a la Seguridad Social, en sus dos ámbitos, tanto en el ámbito recaudatorio como en el prestacional, introduciendo un tipo específico para la penalización de las defraudaciones de prestaciones del Sistema de Seguridad Social que se comenta. La inclusión de este tipo específico para castigar penalmente las defraudaciones de prestaciones del Sistema de Seguridad Social constituye la modificación más significativa de toda la reforma legal, como bien dice PAREDES RODRIGUEZ (3).
De este modo, el nuevo artículo 307 ter establece: «1. Quien obtenga, para sí o para otro, el disfrute de prestaciones del Sistema de la Seguridad Social, la prolongación indebida del mismo, o facilite a otros su obtención, por medio del error provocado mediante la simulación o tergiversación de hechos, o la ocultación consciente de hechos de los que tenía el deber de informar, causando con ello un perjuicio a la Administración Pública, será castigado con la pena de prisión de seis meses a tres años de prisión. Cuando los hechos, a la vista del importe defraudado, de los medios empleados y de las circunstancias personales del autor, no revistan especial gravedad, serán castigados con una pena de multa del tanto al séxtuplo. Además de las penas señaladas, se impondrá al responsable la pérdida de la posibilidad de obtener beneficios o incentivos fiscales o de la Seguridad Social durante el período de tres a seis años».
El tipo agravado del delito de fraude en las prestaciones (apartado segundo del art. 307 ter) establece: «Cuando del valor de las prestaciones fuera superior a cincuenta mil euros o hubiera concurrido cualquiera de las circunstancias a que se refieren las letras b) o c) del apartado 1 del artículo 307 bis, se impondrá una pena de prisión de dos a seis años y multa del tanto al séxtuplo».

En cuanto a la citada letra b) del artículo 307 bis, la misma hace referencia a la defraudación cometida en el seno de una organización o de un grupo criminal. Y, por su parte, la letra c) alude a la utilización de personas físicas o jurídicas o entes sin personalidad jurídica interpuestos, negocios o instrumentos fiduciarios o paraísos fiscales o territorios de nula tributación oculte o dificulte la determinación de la identidad del obligado frente a la Seguridad Social o del responsable del delito, la determinación de la cuantía defraudada o del patrimonio del obligado frente a la Seguridad Social (PAREDES RODRIGUEZ).
En estos casos, además de las penas señaladas, se impondrá al responsable la pérdida de la posibilidad de obtener subvenciones y del derecho a gozar de los beneficios o incentivos fiscales o de la Seguridad Social durante el período de cuatro a ocho años.
Por otro lado, el artículo 307.3 recoge como excusa absolutoria, al igual que sucede en los delitos fiscales, los supuestos en que el sujeto activo reintegre una cantidad equivalente al valor de la prestación recibida, incrementada en un interés anual equivalente al interés legal del dinero aumentado en dos puntos porcentuales. Este reintegro habrá de producirse antes de que se le haya notificado la iniciación de actividades inspectoras, interposición de querella o denuncia o actuación alguna del Ministerio Fiscal o Juez de Instrucción. De esta forma, esta exención de responsabilidad alcanzará igualmente a las posibles falsedades instrumentales que, exclusivamente en relación a las prestaciones defraudadas objeto de reintegro, el mismo pudiera haber cometido con carácter previo a la regularización de su situación.

No debemos olvidar, no obstante, que en determinadas circunstancias también podría perseguirse los hechos mencionados en el supuesto, por delito de estafa a tenor de lo establecido en el pleno de la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de 25 de febrero de 2002  con motivo de la interpretación de la aplicación del artículo 307 (fraude a la Seguridad Social por cuotas, devoluciones o deducciones superiores a 120.000 euros) en donde se afirma que «cuando de pensiones se trataba (jubilación, viudedad, orfandad, discapacidad, etc.), la Sala Segunda recondujo los supuestos de defraudación al delito de estafa del artículo 248 CP, por considerar que este tipo de prestaciones no encajaban dentro del concepto de “ayudas o subvenciones” (son exponente de ello, entre otras, las SSTS n.º 830/2003 de 9 de junio, n.º 915/2004, de 15 de julio, y n.º 636/2012, de 13 de julio).»
Por todo ello y como conclusión, este tipo de fraudes pueden ser perseguidos por la Seguridad Social por fraude de prestaciones del artículo 307.ter del C.P. o bien por delito de estafa del artículo 248 del C.P. ante cualquier dependencia de la Policía por constituir un delito perseguible de oficio por las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad. Por ello, si se considera que los hechos son presuntamente delictivos, se puede formular denuncia en cualquier dependencia policial a fin de que la Sección de Investigación de la Seguridad Social adscrita a la Brigada de Delincuencia Económica y Fiscal de la UDEF (Comisaría General de Policía Judicial) de la Policía Nacional, como unidad especializada en la investigación de estos delitos practique las diligencias policiales oportunas.

La Sección de Investigación de la Seguridad Social (S.I.S.S.) está integrada por funcionarios del Cuerpo Nacional de Policía, expertos en temas de Seguridad Social, que trabajan en íntima colaboración con las distintas entidades de la Seguridad Social y otras dependientes del Ministerio de Trabajo e Inmigración. Su ámbito de actuación comprende todo el territorio Nacional, y en virtud de Resolución de 17-07-82 de la Subsecretaría de la Seguridad Social, las distintas entidades gestoras, a través de los servicios correspondientes, transmiten a esta Sección de Investigación, cuantas irregularidades detectan, que pueden ser constitutivas de ilícitos penales y que afectan, tanto a la propia Seguridad Social, como a los afiliados  al Sistema, en su relación con sus distintas entidades gestoras.

Dado que en muchas ocasiones se detecta el fraude por terceros al tener conocimiento de la existencia de personas que disfrutan ilícitamente de prestaciones de este tipo, existe la posibilidad de ponerlo en conocimiento de la Inspección de Trabajo a través del buzón de denuncias anónimo creado al efecto que se cita en este enlace https://expinterweb.mitramiss.gob.es/buzonfraude/

En el caso de que se detecte una irregularidad y no se tenga claro si tiene relevancia penal y se decida denunciar ante la Dirección provincial del Instituto Nacional de la Seguridad Social o ante la Inspección de Trabajo de la Seguridad Social y se realice formalmente identificándose con la identidad completa del denunciante no hay porqué preocuparse dado que según establece el artículo 10 del Reglamento 928/1998 señala el deber de los funcionarios del sistema de Inspección de Trabajo y Seguridad Social, de guardar secreto respecto de los asuntos que conozcan por razón de su cargo, así como sobre los datos, informes, origen de las denuncias o antecedentes de que hubieran tenido conocimiento en el desempeño de sus funciones

Recomiendo la lectura del artículo de Marta Barceló Moyano de la revista Actualidad Jurídica Uría Menéndez

FRAUDE DE PRESTACIONES A LA SEGURIDAD SOCIAL.SU INVESTIGACIÓN CRIMINAL
En el caso al detectarse de oficio por la Policía los presuntos hechos fraudulentos se ponen en conocimiento de la Dirección Provincial del Instituto Nacional de la Seguridad Social por la Unidad de Delitos Económicos y Fiscales del Cuerpo Nacional de Policía que informa bien, al Ministerio Fiscal para que incoe, si procede Diligencias de Investigación Preprocesales o bien, si hay indicios claros de delito, al Juzgado de Instrucción.
Requeridos los servicios de Inspección del INSS, por el Ministerio Fiscal o el Juez de Instrucción, y en virtud de las competencias que ostenta según el R.D. Legislativo 1/1994, de 20 de junio, por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley General de la Seguridad Social y otras normas específica, recabará el expediente de la Entidad Gestora de la Seguridad Social que archive las bajas médicas tramitadas así como los informes médicos aportados por el propio asegurado a fin de investigar su procedencia que dará traslada a la Unidad de Policía Judicial encargada de la investigación.
Por otro lado, si se determina, como se da en el caso presente, que el beneficiario ha aportado informes médicos emitidos irregularmente y que dio inicio al procedimiento de incapacidad temporal por contingencia y además se determina que el beneficiario no sigue las instrucciones terapéuticas y desarrolla actividades laborales en los periodos de baja, la Autoridad Laboral, podría considerar que se ha vulnerado el artículo 132 LGSS, en el que se declara que el derecho a la prestación económica de IT «podrá ser denegado, anulado o suspendido» cuando el beneficiario: «haya actuado fraudulentamente», «trabaje por cuenta propia o ajena» o «sin causa razonable, […] rechace o abandone el tratamiento que le fuere indicado» al infringir el art. 11 de la Orden de 13 de octubre de 1967 por la que se establecen normas para la aplicación y desarrollo de la prestación por incapacidad laboral transitoria (incapacidad temporal) en el Régimen General de la Seguridad Social.
Se recabaría de los Servicios Jurídicos del INSS la información del expediente y de la Agencia Estatal de la Administración Tributaria la información fiscal tributaria correspondiente que determinarían los ingresos percibidos y declarados por terceros relativas a las actividades laborales desarrolladas durante la baja laboral y que pudieran ser constitutivas de delito de fraude en las prestaciones.
Recibida la información, se comprueba que el beneficiario ha desarrollado actividad laboral aunque sea esporádica, y se determinan irregularidades en su expediente médico que permite a la Administración suspender la prestación e iniciar las acciones legales correspondientes para ordenar su reintegro mediante el procedimiento sancionador que proceda o informar a la unidad policial investigadora para que inicie atestado por delito de fraude en prestaciones a la Seguridad Social del artículo 307 tercer, sin perjuicio de que la Administración exija el reintegro de las prestaciones indebidas, así como procederse de oficio por la Autoridad Judicial, a la incoación de otro tipo de acciones penales o disciplinarias contra el emisor del informe psicológico si se considera fraudulento. El atestado instruido acompañado de la documentación aportada por la Seguridad Social se remitirá al Ministerio Fiscal que instruye las Diligencias de Investigación o bien al Juez de Instrucción competente para que se proceda a la imputación de los hechos al beneficiario infractor, si procede.
(1) Publicada en el Boletín Oficial del Estado el 28 de diciembre de 2012 y que entró en vigor el 17 de enero de 2013.
(2) Nota de prensa relativa al Convenio de cooperación suscrito entre el Ministerio de Interior y el Ministerio de Empleo y Seguridad Social
(3)PAREDES RODRIGUEZ, J.M. La reforma del delito contra la Seguridad Social operada por la L.O. 7/2012, de 27 de diciembre, Revista Doctrinal Aranzadi Social num.4/2013 parte Fichas de Legislación, Editorial Aranzadi, SA, Pamplona, 2013.