Los prismáticos que no eran videocámaras

La Sentencia 329/2016 de 20 de abril de 2016,  de la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo casó y anuló la Sentencia de la Audiencia Provincial de Orense de 24 de julio de 2014 absolvió a José Ángel y Sinesio, acusados de tenencia para el tráfico de sustancias estupefacientes que fueron detenidos cuando descendían con 964,10 gramos de resina de hachís y 390 gramos de heroína que poseían de forma conjunta con la finalidad de proceder a su venta a terceras personas y lucrarse con el precio de venta.

Estos individuos, conocidos por la Policía Nacional, habían sido denunciados anónimamente por ciudadanos que observaron cómo habitualmente distribuían al por menor de sustancias estupefacientes a través del restaurante Tres Torres del que José Ángel era el encargado.

Sometidos a vigilancia por funcionarios de policía de la Comisaría Provincial de Orense pudieron observar como en la noche del día 5 de febrero de 2014 aparecía Sinesio de ellos a bordo de su vehículo y como accedía a la vivienda de José Ángel y desde el domicilio de uno de los agentes que tenía visión frontal al de los investigados y a través de unos prismáticos, “observaron a través de unos de los dos ventanales que daban a la calle correspondiente al salón y el cual carecía de ningún obstáculo que dificultase o impidiese ver el interior, como José ángel y Sinesio manipulaban una sustancia de color marrón y la envolvían en un plástico negro, así como la presencia de otra sustancia contenida en una bolsa termosellada” .

Posteriormente, “Sinesio, salió de la vivienda, bajando al portal y saliendo la calle, dirigiéndose a su vehículo, subiéndose al mismo y arrojando la bolsa delante del asiento delantero derecho, momento en que fue detenido” por la Policía. “Poco después abandonaron la vivienda José Ángel y Diekson, los cuales fueron detenidos por los agentes que desarrollaban la vigilancia exterior de la vivienda”

Después de describir varias sentencias del TS, este máximo órganos jurisdiccional razonó que “La jurisprudencia de esta Sala no se ha pronunciado sobre las implicaciones jurídicas de la utilización de prismáticos por los agentes de la autoridad, al menos desde la perspectiva de su potencial incidencia en el derecho a la inviolabilidad domiciliaria. Los escasos precedentes que pueden ser citados están relacionados con la suficiencia probatoria de quien, valiéndose de prismáticos, observa una acción delictiva que se desarrolla en vías públicas y a considerable distancia de la escena observada”

Y sigue, “Podría entenderse que su empleo, a la hora de ponderar el grado de injerencia que permite en el recinto domiciliario, quedaría abarcado en la previsión analógica del apartado 2 del art. 1 de la L.O. 4/1997, de 4 de agosto por la que se regula la utilización de videocámaras por las fuerzas y cuerpos de seguridad en lugares públicos . En él se dispone que las referencias contenidas en esta Ley a videocámaras, cámaras fijas y cámaras móviles se entenderán hechas a cualquier medio técnico análogo y, en general, a cualquier sistema que permita las grabaciones previstas en esta Ley. Y al citar el art. 6.5 de la citada Ley que establece que no se podrán utilizar videocámaras para tomar imágenes ni sonidos del interior de las viviendas, ni de sus vestíbulos, salvo consentimiento del titular o autorización judicial (…) ni de los lugares incluidos en el artículo 1 de esta Ley cuando se afecte de forma directa y grave a la intimidad de las personas, así como tampoco para grabar conversaciones de naturaleza estrictamente privada. Las imágenes y sonidos obtenidos accidentalmente en estos casos deberán ser destruidos inmediatamente, por quien tenga la responsabilidad de su custodia”

La Sala del TS estableció, por tanto, que “existió una intromisión en el contenido material del derecho a la inviolabilidad del domicilio, injerencia que tiñe de nulidad la observación que los agentes llevaron a cabo del intercambio de droga y la manipulación de una sustancia de color marrón, todo ello “a través de uno de los dos ventanales que daban a la calle”.

 Y añade “La vigilancia del comedor de la vivienda y de las idas y venidas de los moradores entre el salón y otras dependencias interiores del inmueble no pueden considerarse como un acto de investigación sustraído a la exigencia de autorización judicial…..Y esa inutilizabilidad de la principal prueba de cargo, al fin y al cabo, la que permitió la inmediata detención de Sinesio y la aprehensión de la droga, conduce al vacío probatorio y obliga a la consiguiente absolución de ambos acusados”

No obstante han sido muy variados los precedentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo respecto a la utilización de las cámaras videográficas por las fuerzas y cuerpos de Seguridad del Estado, que cita la propia sentencia, ya sean instaladas con arreglo a la LO 4/1997 o por particulares o entidades autorizadas, pero lo más destacable en este caso ha sido la aplicación analógica del uso de los prismáticos que no son dispositivos de grabación de imágenes, sino instrumentos ópticos que permiten observar objetos o personas a larga distancia, como si fueran cámaras videográficas, analogía que se ha aplicado en esta Sentencia pero que no cabe duda suscitará dudas en aplicaciones posteriores. Posteriores sentencias nos aclararán esta duda.

Desde mi humilde opinión como investigador, entiendo que dada la hora en la que se produjo la intervención, las 21 horas, y las circunstancias en las que se desenvolvió el operativo policial y la necesidad de comprobar la veracidad de las denuncias anónimas recibidas en la Dependencia Policial, no permitió considerar, a priori, la necesidad de obtener mandamiento judicial para observar lo que sucedía sin que los investigados lo impidieran.

Entiendo, también que la consideración analógica del empleo de un instrumento óptico como son los prismáticos y asimilarse al empleo de artificios electrónicos de videograbación parece una construcción técnico-jurídica forzada si se tiene en cuenta su estructura, uso y funcionalidad.

La legislación procesal actual, despeja las dudas que puedan surgir en casos como este al establecer una mayor claridad a la hora de regular la actividad policial  en materia de utilización de medios técnicos de investigación criminal.