Los órganos de dirección de la empresa o, en su caso, el Compliance Officer, pueden tener conocimiento a través de los canales de denuncia por parte de trabajadores o por cualquier otra vía de la sospecha de que alguno de los miembros de la entidad pueda haber incurrido en alguna irregularidad que constituya causa de despido o, incluso, de delito por lo que pueden decidir llevar a cabo una investigación interna para la averiguación de los hechos.
Es por esta razón que según se realice esta investigación los medios de prueba que puedan recogerse pueden ser excluidos en el sentido del art. 11.1. LOPJ y, por lo tanto, puede ser válidos para fundamentar un despido disciplinario, o la condena por un delito, etc., o al contrario, esto es, ilícitos e, incluso, eventualmente constitutivos de un delito contra la intimidad o el secreto de las comunicaciones del trabajador atribuido al responsable de la intromisión ilícita. Por ello, todo responsable de cumplimiento normativo que pretenda incorporar la realización de investigaciones privadas entre sus medidas preventivas y de averiguación de los hechos estará obligado a establecer los criterios que permitan conocer con claridad cuándo puede darse una u otra circunstancia.
En España, es de especial importancia el cuerpo jurisprudencial construido en el ámbito del Derecho laboral en relación con el análisis sobre pruebas obtenidas por el empresario a efectos de acreditar la existencia de motivos de despido disciplinario y si vulneran o no algún derecho del trabajador. Particularmente relevante es, a tales efectos, además de la jurisprudencia del Supremo, las numerosas resoluciones del Tribunal Constitucional por la hipotética vulneración de derechos fundamentales del trabajador, singularmente de su derecho a la intimidad y al secreto de las comunicaciones.
Es por esta razón que, cuando se decide iniciar una investigación interna en el seno de la empresa por entender que se ha tenido conocimiento de la existencia de indicios susceptibles de constituir una infracción penal atribuido a un trabajador se debe tener en cuenta lo que el Tribunal Constitucional español considera sobres el marco legal que regula la normativa laboral. Así distingue entre dos casos radicalmente distintos: el registro de la persona del trabajador, su taquilla y sus efectos personales y la supervisión de los medios que el empresario pone a disposición del trabajador para la producción (teléfono, ordenador, cuentas de correo electrónico, etc.). El primer supuesto se encontraría recogido en el art. 18 Estatuto de los Trabajadores, el segundo, en el art. 20.3 y 20 bis del mismo texto legal.
En esta primera entrega sobre esta interesante materia me gustaría introducir una serie de situaciones de riesgo que pueden presentarse en el seno de la empresa susceptibles de constituir delito y que muchas empresas están introduciendo en sus códigos éticos con objeto de detectarse y denunciarse.
Corrupción privada
Se entiende habitualmente por corrupción la realización de un pago o el ofrecimiento de un beneficio a cualquier persona o entidad para influir indebidamente en cualquier acto o decisión del receptor, como obtener o mantener un negocio, u otra ventaja comercial indebida. Esta práctica implica dar, ofrecer, prometer, solicitar a, o recibir directa o indirectamente cualquier cosa de valor de una persona a favor de otras que pretenda ser un incentivo para:
- Hacer algo indebido, deshonesto o ilegal o que implique un abuso de confianza
- Abstenerse de ejercer las funciones que profesionalmente está obligado
Como se sabe, existen varias formas de corrupción, aunque se puede resumir en ofrecer o dar dinero, o cualquier cosa de valor a cambio de una ventaja presente o futura y que sobrepasen las prácticas comerciales comunes que puedan considerarse como actos de soborno.
Tráfico de influencias. Entendido como aquella actuación o estrategia que tenga como objetivo orientar o influir en la actuación de un cargo, funcionario público o autoridad, prevaliéndose de su relación personal con este o con otro funcionario público o autoridad para conseguir una resolución que pueda generar directa o indirectamente un beneficio económico o evitar una pérdida de cualquier tipo a Ferrer o a un tercero.
Partidos políticos. En aquellos casos en los que se detecte la presencia de aportaciones monetarias o no tangibles (recursos, instalaciones o tiempo de un empleado) para apoyar a determinadas organizaciones políticas o sindicales y sus causas. Con estas contribuciones a estas organizaciones políticas puede aparecer el riesgo de desvío de fondos o de cualquier cosa de valor para en beneficio personal de un funcionario público.
Conflictos de intereses. Los empleados en sus relaciones personales pueden resultar implicados en actividades que genere conflicto de interés con la finalidad de la empresa para la cual trabajan por lo que están obligados a comunicar las situaciones de potencial conflicto según lo establecido en la Política Corporativa.
Obsequios, regalos y beneficios económicos. La empresa puede establecer una normativa interna que prohíba aceptar regalos u obsequios durante el ejercicio de actividades profesionales. Excepcionalmente, están permitidos, siempre que no estén prohibidos por la legislación vigente y los códigos sectoriales aplicables, y que correspondan a signos de cortesía o a obsequios de poco valor. En cualquier caso, los regalos y obsequios nunca deben estar condicionados a obtener un resultado concreto ni serán nunca consecuencia de un acto o decisión adoptada por su beneficiario.
Pagos de trámite. Los pagos de facilitación o de trámite son pagos de pequeño importe a empleados y administrativos extranjeros con el fin de acelerar o asegurar la realización de una acción gubernamental ordinaria y no discrecional, como la obtención de permisos y licencias, protección o servicios públicos en un país extranjero así como la gestión de visados o despacho de mercancías en la aduana y que pretenden influir únicamente en el plazo para realizar trámites oficiales pero no en su resultado.
Registros contables. Se debe tener especial cuidado en llevar una contabilidad que se ajuste a la legislación aplicable mediante el registro contable, detallado y completo, de las operaciones comerciales de acuerdo a los principios generales contables aplicables y reflejarán, de la forma más transparente y completa posible, los hechos subyacentes en cada operación comercial.
En el seno de la empresa y con arreglo a los factores antes comentados pueden surgir situaciones que infrinjan las normas internas y el marco legal y que requiera iniciarse una investigación interna que esclarezca los hechos y determine la responsabilidad de su autor.
Pero existen otras situaciones en el seno de la entidad que desemboque claramente en la comisión de hechos con consecuencias delictivas. Así, se pueden dar hechos que comporte la comisión de delitos de:
- Apropiación indebida de efectos o dinero (arts. 253-254 CP)
- Estafa (arts. 248-251 bis CP)
- Administración desleal (art. 252 CP)
- Alteración de precios en concursos y subastas (art. 262 CP)
- Propiedad intelectual e industrial (arts. 270-277)
- Descubrimiento y revelación de secretos de empresa (arts. 278-280 CP)
- Facturación falsa (art. 283 CP)
- Falsedades (arts. 386-399 bis CP)
- Corrupción en los negocios (arts. 286 bis-286 quater CP)
- Delitos societarios (arts. 290-297)
- Blanqueo de capitales (arts. 301-304 CP)
- Delito contra la Hacienda Pública (arts. 305 y ss CP)
- Delitos contra la Seguridad Social (arts. 307 y ss CP)
- Delitos conta los derechos de los trabajadores (arts. 311-318 CP)
- Hurto (arts. 234-236 CP)
- Robo (arts. 237-242 CP)
- Participación como autor mediato en otros delitos públicos como los delitos relacionados con la Administración (arts. 419-435 CP, cohecho, tráfico de influencias, malversación de caudales, etc.)
En sucesivas entregas describiremos qué instrumentos se disponen para poder desarrollar con eficacia una investigación interna sobre un delito cometido en el seno de la empresa, quiénes deben desempeñarlo y qué aspectos legales y procesales se deben tener en cuenta para que su resultado sea válido en un proceso penal y evitar incurrir en responsabilidad penal la persona jurídica.