El Tribunal Supremo, Sala 2ª, ha dictado el pasado 28-12-2020 la Sentencia 718/2020 en donde anula el auto de fecha 12 de agosto de 2016, mediante el cual fue autorizada el empleo por agentes de UDYCO de la Policía Nacional de dispositivos de grabación audio y escucha en el domicilio de un acusado, miembro de una organización criminal procedente del Este de Europa responsable de la introducción y distribución de una importante partida de cocaína y marihuana en España, manteniendo firme la sentencia dictada por el T.S. de Justicia de la Comunidad Valenciana, Sala Civil y Penal del 15 de mayo de 2020.
Según el alto tribunal, la medida procesal regulada en el art. 588 quáter a) de la LECrim “no puede ser contemplada por el Juez instructor como una medida de injerencia susceptible de ser acordada con los mismos presupuestos de legitimidad con los que se adoptan otras medidas de investigación tecnológica en el proceso penal” Y añade que “el grado de injerencia que esa medida representa en el espacio que cada ciudadano define para excluir a los poderes públicos y a terceros de su propia privacidad, no puede ser ponderado con el mismo ángulo valorativo con el que se aceptan otras medidas de investigación,” y considera esta medida de indudable excepcionalidad y no resulta equiparable a otras medidas restrictivas de derechos, como la intervención telefónica, ya que esta medida de injerencia, además “va mucho más allá de la captación de una conversación bidireccional mantenida por los interlocutores concernidos. Alcanza también a su familia, a los residentes habituales y a los que excepcionalmente o de forma esporádica pueden llegar a compartir la vivienda del sospechoso”.
Por otra parte, en relación con el plazo concedido para ser sometido a control, el sonido de uno de los pisos utilizados por la organización “no puede autorizarse por un término de treinta días naturales, pasados los cuales cesará la misma, de no comprobarse o descubrirse los hechos que se investigan, salvo que sea necesaria su prórroga, previa solicitud motivada a tal efecto”. Este es el mismo plazo que establece el art. 588 septies c) para el registro remoto de dispositivos de almacenamiento masivo, plazo prorrogable por iguales períodos hasta un máximo de tres meses.
Es por esta razón que el Supremo manifiesta que “es indispensable que la resolución habilitante no pierda de vista el significado constitucional de la medida que autoriza el art. 588 quáter a) de la LECrim, que no es otro que permitir la grabación de conversaciones -excepcionalmente, con inclusión de imágenes- que sea previsible van a producirse en un encuentro concreto entre los investigados.” Y “el grado de motivación de la resolución que autoriza la injerencia, el respeto a los estándares impuestos por los principios de proporcionalidad y necesidad y, sobre todo, la duración de la medida han de ser objeto de una escrupulosa valoración judicial.”
Por ello “la solicitud de los agentes de policía sólo puede ser aceptada cuando contiene y describe, con el grado de precisión que permita el estado de la investigación, uno o varios encuentros de los investigados entre sí o con terceras personas que puedan resultar determinantes para el esclarecimiento del hecho. Sólo así podrá razonarse la grabación de cuanto acontece en el domicilio del sospechoso (art. 588 quáter a) para concluir que entre ambos actos procesales de investigación existe una diferencia funcional que impide la asimilación de su plazo de vigencia. Como es lógico no son descartables situaciones en las que la previsibilidad de ese encuentro no pueda fijarse con la exactitud deseada. En esos casos -sólo en esos- será posible la fijación de un breve período de tiempo en el que el encuentro pueda llegar a tener lugar.”
Y en relación con el plazo concedido por el juez en la medida procesal, se manifiesta que “la resolución judicial que acuerda la medida no es prorrogable, con carácter general, por períodos iguales. Será indispensable justificar la noticia de un nuevo encuentro o de una fecha más segura para legitimar la intromisión. Así se desprende del art. 588 quáter d) de la LECrim.”
Forma de solicitar la medida procesal de captar el sonido o imagen en el interior de un domicilio por la Policía Judicial
De esta sentencia debemos deducir que cuando se precise solicitar la grabación de comunicaciones orales mediante la utilización de dispositivos electrónicos y debido a que el artículo 588 quáter b no existe una referencia expresa a un plazo de intervención pero sí se fija una pauta inderogable para definir los límites temporales a la autorización, la utilización de estos dispositivos ha de estar vinculada a comunicaciones que puedan tener lugar en uno o varios encuentros concretos del investigado con otras personas y sobre cuya previsibilidad haya indicios puestos de manifiesto por la investigación. Por ello, se deberá tener en cuenta los siguientes presupuestos:
- Que los hechos investigados sean constitutivos de delitos dolosos castigados con pena con límite máximo de, al menos tres años de prisión; delitos cometidos en el seno de un grupo u organización criminal; delitos de terrorismo o que pueda racionalmente preverse que la utilización de los dispositivos aportará datos esenciales y de relevancia probatoria para el esclarecimiento de los hechos y la identificación de su autor.
- La unidad policial que se hará cargo de la intervención
- La descripción de los hechos y los presuntos delitos que se investigan
- La identidad de los investigados
- La finalidad perseguida por la medida
- El lugar exacto donde se pretende instalar el mecanismo de intervención y la forma de acceso y si se requiere resolución habilitante para su acceso mediante auto judicial
- La extensión de la medida de injerencia, especificando el alcance y periodo máximo del que se requiere la intervención y vigilancia que se limitará a la comprobación puntual de la cita o contacto de los investigados y su motivación extraordinaria por no existir otros medios menos lesivos por razones de proporcionalidad, necesidad y excepcionalidad
- Solicitar el cese de la intervención judicial en cuanto no se precise su activación informando de su resultado a la Autoridad Judicial
- Identificar a los agentes que han intervenido en la ejecución y seguimiento de la medida
- Aportar los soportes originales o copia electrónica auténtica de las grabaciones del sonido y/o imágenes obtenidas acompañado de la transcripción de las conversaciones como se requiera en el auto judicial detallando el lugar exacto donde se instaló y el periodo exacto en el que se ha activado y desconectado el dispositivo por resolución judicial