Supuesto de hecho: Unos individuos deciden constituir una sociedad civil en documento privado que no inscriben en un registro público y comercializan cursos on line a través de una página web creada al efecto utilizando un nombre comercial no registrado amparado con una denominación que pretende ser una organización sin ánimo de lucro. Ocultan no obstante que actúan con ánimo de lucro ofreciendo cursos on line de pago y utilizan como reclamo más ostentoso el emblema no autorizado de la Unión Europea.
Posible delito contra la propiedad intelectual
¿Por qué entiendo que la actividad descrita pudiera ser delito contra la propiedad intelectual y falsedad documental?
Entendemos que la actividad descrita pudiera ser constitutiva de delito contra la propiedad intelectual, y falsedad al usurpar el emblema del Consejo de Europa protegidos como marca registrada por el Reglamento (CE) No 40/94 del Consejo, de 20 de diciembre de 1993 sobre la marca comunitaria y que se identifica como el círculo de estrellas característico de este símbolo conocido como aparece reproducido más arriba.
Sobre la utilización de este emblema sabemos lo siguiente:
Que los principios por los que se rige el empleo del emblema europeo por terceros han sido fijados legalmente mediante un Acuerdo administrativo con el Consejo de Europa relativo al uso del emblema europeo por terceras partes, publicado el 8 de septiembre de 2012 en el Diario Oficial de la Unión Europea (2012/C 271/04). Según ese acuerdo, toda persona física o jurídica («usuario») puede usar el emblema europeo o cualquiera de sus elementos siempre y cuando ese uso:
- a) “no dé la impresión o presunción de que existe una relación entre el usuario y cualquiera de las instituciones, entidades, oficinas, agencias y órganos de la Unión Europea o del Consejo de Europa cuando no exista tal relación;
- b) no induzca al público a creer que el usuario recibe ayuda o patrocinio, o cuenta con la aprobación o el consentimiento, de cualquiera de las instituciones, entidades, oficinas, agencias y órganos de la Unión Europea o del Consejo de Europa cuando ello no sea así…”
El citado acuerdo continúa diciendo, “Si se utiliza el emblema europeo respetando las condiciones antes enunciadas, no es preciso solicitar autorización escrita para ello. No se permite el registro del emblema europeo ni de imitaciones heráldicas del mismo como marca comercial o como cualquier otro derecho de propiedad intelectual”.
Añade el citado acuerdo que “La Comisión Europea y el Consejo de Europa continuarán haciendo un seguimiento de las solicitudes de registro del emblema europeo o parte de él como (parte de) derechos de propiedad intelectual, de conformidad con las disposiciones jurídicas aplicables”. Y sigue: “4. Responsabilidad jurídica. Todo usuario que se proponga utilizar el emblema europeo o alguno de sus elementos podía hacerlo bajo su propia responsabilidad jurídica. Los usuarios serán responsables cualquier utilización abusiva y del posible perjuicio resultante de tal utilización con arreglo a la legislación de los Estados miembros o terceros países que les sean aplicables. 5. Derecho a perseguir los abusos. La Comisión se reserva el derecho de perseguir legalmente por iniciativa propia o previa petición del Consejo de Europa” y añade, “toda utilización que no cumpla las condiciones establecidas en el presente acuerdo; o todo uso que la Comisión o el Consejo de Europa consideren abusivo en los tribunales de los Estados miembros o de cualquier tercer país”.
Que, como se desprende de lo anterior, es evidente que el emblema de la Unión Europea constituye una obra artística protegida por la legislación comunitaria protegida por la legislación de la propiedad intelectual.
Además, según la Oficina de Armonización del Mercado Interior, Decisión Nº Ex-14-1 de 13 de junio de 2014 del Presidente de la Oficina de Armonización del Mercado Interior (Marcas, Dibujos y Modelos) (OAMI) por la que se adoptan las Directrices relativas al examen que la Oficina habrá de llevar a cabo sobre las Marcas Comunitarias y los Dibujos y Modelos Comunitarios Registrados, en su apartado 2.8.1., páginas 17 y siguientes, queda perfectamente claro que no se pueden inscribir el registro de dibujos de escudos, armas y banderas protegidos por el Convenio de París para la Protección de la Propiedad Industrial.
Por todo ello entiendo que la actividad descrita pudiera ser constitutivo de delito contra la propiedad intelectual tipificada en el artículo 270, apartado 1[1] del Código Penal en vigor.
Elementos indiciarios del delito: comunicación pública, búsqueda de beneficio, perjuicio de terceros y falsedad
Como se sabe, se produce una comunicación pública cuando tiene lugar la transmisión de cualesquiera obras al público por hilo, cable, fibra óptica u otro procedimiento público sea o no mediante abono, así como la retransmisión, por cualquiera de los medios citados en los apartados anteriores y por entidad distinta de la de origen, de la obra radiodifundida (art. 20 LPI) (STS 876/01, 19-5; SSAP Granada 2ª 659/02, 14-11; Málaga 3ª 37/02, 19-2).
La comunicación pública consiste en un acto por el cual una pluralidad de personas llega a tener acceso a la obra en cuestión sin que medie la previa distribución de ejemplares, traduciéndose, por tanto, en su exhibición. De realizarse sin mediar el consentimiento del titular del derecho y en tanto concurran el resto de los requisitos típicos, es unánime la doctrina al señalar que la sanción penal abarca tanto los casos de accesibilidad inmediata a la obra, como de comunicación realizada a través de medios técnicos.
Como una manifestación de la conducta de comunicación pública se contempla desde la reforma de la Ley de Propiedad Intelectual del año 2006 la consistente en la puesta a disposición de la obra al público en Internet. En concreto, conforme a la letra i) del apartado segundo del art. 20 LPI, son, en especial, actos de comunicación pública (…) “La puesta a disposición del público de obras, por procedimientos alámbricos o inalámbricos, de tal forma que cualquier persona pueda acceder a ellas desde el lugar y en el momento que elija”. Y para la delimitación en el orden penal de la correspondiente modalidad típica cuando la conducta es realizada sin consentimiento del autor, es esencial que la comunicación tenga carácter público como sucede en este caso que se publica a través de una página web y con fines comerciales, el emblema protegido de la U.E. sin consentimiento para ello.
Que en este caso, se reproduce ilícitamente el emblema de la Unión Europea y que se identifica en su creación como un dibujo que representa “una bandera rectangular de color azul, cuya longitud equivale a tres medios de su anchura. Las doce estrellas doradas y equidistantes forman un círculo imaginario cuyo centro es el punto de intersección de las diagonales del rectángulo. El radio del círculo equivale a un tercio de la anchura de la bandera. Cada una de las estrellas de cinco puntas se inscribe en un círculo imaginario cuyo radio equivale a un dieciochoavo de la anchura de la bandera. Todas las estrellas son verticales, es decir, con una punta arriba y otras dos apoyándose en una línea imaginaria, perpendicular al asta de la bandera. Las posiciones de las estrellas se corresponden a la disposición de las horas en la esfera de un reloj. Su número es invariable”.
Que, precisamente, la prohibición absoluta del registro de este tipo de dibujos, radica en el hecho de conceder la debida protección al sistema competitivo empresarial, es decir, evitar que estos signos puedan ser apropiados en exclusiva por terceros ilícitamente pues eso implicaría darle una ventaja competitiva frente a los demás.
La persecución de la utilización ilegítima por parte de terceros del emblema del Consejo de Europa está tutelado y perseguido por Comisión Europea, Centro Común de Investigación, con dirección de correo electrónico: [email protected],
Esta entidad atiende todos los requerimientos de uso ilícito y da respuesta legal a las consultas formuladas sobre la posible ilegalidad y por lo tanto, su utilización como documento falso en perjuicio de terceros que creen están formalizando un curso con un organismo oficial de la Unión Europea.
Que los terceros que utilizan el emblema ilícitamente, deben ser conscientes por la publicidad legal existente, de que el emblema que se utilice en Internet, como por ejemplo el caso citado en donde se publicita con fines comerciales a través de una página web, por ejemplo la comercialización de cursos de formación a distancia, añadiendo ilícitamente el emblema europeo sabiendo que es de dominio público registrado y protegido por el Consejo de Europa. Además al publicarlo y comunicarlo a través de Internet, sabiendo que está amparado por la Ley de Propiedad Intelectual como obra artística mediante disposiciones legales y de conocimiento general sin ostentar autorización para ello, se estaría infringiendo la legalidad.
Se daría por lo tanto acreditado que esta reproducción se realiza “sin la autorización de los correspondientes derechos de propiedad intelectual o de sus cesionarios” expreso ni tácito, dado que no está permitida por las razones expuestas.
Pero es que además, al insertar y comunicar en medios digitales del emblema no autorizado de la Unión Europea se genera una clara confusión a los usuarios que deciden contratar los servicios del oferente de los servicios prestados por el usurpador máxime si lo que se busca es asociar estos con organismos oficiales de la Unión Europea otorgando a sus clientes-víctimas una fiabilidad y reconocimiento oficial del que carecen.
Si se dan estas circunstancias, utilizar el emblema del Consejo de Europa sin su autorización y se inserta a través de su página web y páginas de redes sociales como Facebook o Twitter, se estarían consumando acciones ilícito penales de “reproducción y distribución o comunicación pública de una obra protegida del autor, que en este caso es el Consejo de Europa como viene regulado legalmente”.
Pero es que, además, si para cometer esta acción, se ha precisado obtener el emblema de forma ilícita e insertarlo en formato digital en la página web y de Facebook, y además se estampa en los diplomas que extiende, sin autorización y por lo tanto “consciente de su falsedad” y en perjuicio de terceros, se pudiera cometer un delito de falsedad tipificado en el artículo 392, apartado 1 [2]del Código Penal en relación con el artículo 390, apartado 1, 2º [3]
Es evidente que esta actividad descrita persigue un beneficio directo o indirecto, actual requisito que se establece en el nuevo artículo 270 del C.P, que coincide con el que define con carácter restrictivo la Fiscalía General del Estado en la Circular 1/2006 sobre los delitos contra la propiedad intelectual e industrial tras la reforma de la LO 15/2003, que establece , “el elemento subjetivo del ánimo de lucro no puede tener una interpretación amplia o extensiva, sino que debe ser interpretado en el sentido estricto de lucro comercial, relegando al ámbito de las infracciones de carácter civil los supuestos de vulneración de derechos en los que puede estar implícito un propósito de obtención de algún tipo de ventaja o beneficio distinto del comercial. Debe tenerse en cuenta que la distinta naturaleza de estos derechos, que recaen sobre bienes inmateriales, a la de los derechos patrimoniales o de propiedad hace necesaria una valoración del elemento subjetivo del ánimo de lucro distinta a la que el TS tiene establecida respecto de los delitos contra el patrimonio…”
Que la reproducción del emblema de la Unión Europea no genera un perjuicio económico a su titular, como se comprende, pero si a terceros que son todos aquellos perjudicados que confían el dinero aportado en la realización del curso al creer que su realización está amparado por esa alta Institución internacional. Todo ello siguiendo el criterio doctrinal de que la vía interpretativa que debería darse al concepto de perjuicio de tercero se “ha querido manejar un concepto amplio de perjudicado, comprensivo no sólo de aquel titular, sino de cuantos puedan resultar afectados comercialmente”.
Que en este caso entendemos que se da una característica objetiva del comportamiento como requisito de una aptitud o idoneidad objetiva de la conducta para producir dicha lesión patrimonial en todos aquellos que creen que los cursos están amparados por la Unión Europea cuando no es así.
Por todo lo anterior, entiendo que la actividad descrita es constitutiva de un delito contra la propiedad intelectual y falsedad sin perjuicio del delito de estafa que se pueda consumar como consecuencia del engaño generado a terceros al contratar los servicios con una sociedad que aparenta ostentar titularidad oficial en perjuicio de sus clientes.
[1] Artículo 270. 1. Será castigado con la pena de prisión de seis meses a cuatro años y multa de doce a veinticuatro meses el que, con ánimo de obtener un beneficio económico directo o indirecto y en perjuicio de tercero, reproduzca, plagie, distribuya, comunique públicamente o de cualquier otro modo explote económicamente, en todo o en parte, una obra o prestación literaria, artística o científica, o su transformación, interpretación o ejecución artística fijada en cualquier tipo de soporte o comunicada a través de cualquier medio, sin la autorización de los titulares de los correspondientes derechos de propiedad intelectual o de sus cesionarios.
[2] Artículo 392. 1. El particular que cometiere en documento público, oficial o mercantil, alguna de las falsedades descritas en los tres primeros números del apartado 1 del artículo 390, será castigado con las penas de prisión de seis meses a tres años y multa de seis a doce meses.
[3] Artículo 390. 1. Será castigado con las penas de prisión de tres a seis años, multa de seis a veinticuatro meses e inhabilitación especial por tiempo de dos a seis años, la autoridad o funcionario público que, en el ejercicio de sus funciones, cometa falsedad: 2.º Simulando un documento en todo o en parte, de manera que induzca a error sobre su autenticidad.