El delito de fraude de subvenciones, entendido como aquella cantidad dada a fondo perdido, es decir de modo gratuito, que concede la Administración a una persona física o jurídica que cumple unos determinados requisitos, constituye un delito especial que lo comete el beneficiario de algún tipo de subvención de la Administración, aunque también se exigen responsabilidad penal a terceros que participen en la conducta delictiva, como asesores fiscales, inductores o cómplices.
El objeto material del delito son las ayudas públicas, las subvenciones, las desgravaciones, los premios o las primas y el sujeto pasivo será la Hacienda Pública de cualquiera de las Administraciones públicas y que suscita el inicio de numerosas denuncias en torno a determinadas fundaciones o asociaciones de interés público reconocido en la Ley Orgánica 1/2002, de 22 de marzo, reguladora del derecho de asociación (art. 32.1.e)
Este delito está tipificado en el artículo 308 del Código Penal, en su redacción introducida por LO 1/2019, de 20 de febrero, donde la acción típica consiste en obtener fraudulentamente una subvención, o todo tipo de ayuda, por parte de cualquiera de las administraciones públicas que supere los 100.000 euros (antes 120.000 euros).
El apartado 4 del artículo 308 regula un subtipo atenuado del delito de fraude de subvenciones si la cuantía obtenida, defraudada o aplicada indebidamente no superase los 100.000 euros pero excediere de 10.000 euros que se castiga con una pena de prisión de tres meses a un año o multa del tanto al triplo de la citada cuantía y la pérdida de la posibilidad de obtener subvenciones o ayudas públicas y del derecho a gozar de los beneficios o incentivos fiscales o de la Seguridad Social durante el período de seis meses a dos años, salvo que lleve a cabo el reintegro a que se refiere el apartado 6.
Una vez hemos visto lo dispuesto en el Código Penal (art. 308), queda claro que estamos ante dos modalidades comisivas diferentes:
- El apartado 1 habla de obtener subvenciones, desgravaciones o ayudas de las Administraciones Públicas falseando las condiciones requeridas u ocultando las que impidan su concesión.
- En el apartado 2 nos habla de alterar sustancialmente los fines para los que la subvención con fondos de las Administraciones Públicas fue concedida. De esta forma, las condiciones incumplidas han de ser sustanciales, es decir, que entren en la esencia de la política, esencia o finalidad social o económica que sustentan la subvención.
La investigación de estos delitos, como es habitual en otros delitos económicos se inicia por denuncia en sede policial por el perjudicado de los hechos al constituir un delito perseguible de oficio o a través de requerimiento del Fiscal o Juez de Instrucción. Estos delitos suelen cometerse como consecuencia del falseamiento de la documentación aportada en la solicitud de la subvención o mediante la distracción de los fondos recibidos distintos a los que motivan su concesión.
Recibida la denuncia sobre el hecho no prescrito, se deberá documentar detalladamente recogiendo todos aquellos datos que permitan acreditar la verosimilitud de los hechos y en especial:
- La publicación de la subvención otorgada en diarios oficiales.
- La documentación aportada por el denunciante.
- Los hechos que describen el delito denunciado.
Una vez remitido el atestado policial al juzgado de instrucción competente e incoado Procedimiento Abreviado la autoridad judicial ordenará la práctica de diligencias por la Policía Judicial que consistirá en lo siguiente:
1.- Consulta a la Base de Datos del Sistema Nacional de Publicidad Subvenciones[1]
Esta base de datos refleja todas las subvenciones otorgadas por la Administración desde el año 2016 por los órganos concedentes según establece la Ley 38/2003, de 17 de noviembre, General de Subvenciones
Una vez determinada la subvención, administración concedente, beneficiario, importe concedido, fecha y referencia completa se debe solicitar al organismo concedente se aporte copia compulsada de todo el expediente en donde figure especialmente la “rendición de cuentas” de los perceptores de subvenciones que se instrumenta a través del cumplimiento de la obligación de justificación al órgano concedente o entidad colaboradora (art. 14.2), mediante oficio del Ministerio Fiscal que instruye Diligencias Preprocesales o de Investigación u oficio del Juzgado de Instrucción que instruye el procedimiento por delito de fraude de subvenciones.
Recibida la documentación del organismo que ha otorgado la subvención se debe estudiar con todo detalle a fin de determinar si se ha cumplido la finalidad que justifica su obtención mediante requerimiento a las personas físicas o jurídicas beneficiarias de los fondos gestionados por quien recibió la subvención procediéndose a oír en declaración, si procede, a sus legales representantes.
2.- Solicitud al Registro Nacional de Asociaciones (o autonómico) de las cuentas aportadas
Para ello, se recogerá oficio del Fiscal o juzgado competente dirigido a este Registro a fin de que, con arreglo a lo establecido en el artículo 14.2 de la Ley General de Subvenciones y con objeto de verificar la viabilidad, capacidad, organización y justificación de la subvención concedida, en el que se debería solicitar:
a) Documento de solicitud de declaración de utilidad pública
b) Memoria de actividades
c) Balance, cuenta de resultados, memoria y estado de flujos de efectivo
Del resultado del estudio de la documentación aportada por el órgano de la Administración, si se acredita la falsedad de las condiciones requeridas, u ocultación de las que impiden su concesión o alteración sustancial de los fines para los que la subvención con fondos de las Administraciones Públicas por el que fue concedida y se establece el importe presuntamente defraudado, se debería emitir informe dirigido al Ministerio Fiscal si las diligencias son preprocesales o al Juez de Instrucción competente, en su caso, a quienes se debería solicitar:
1.- Oficio a la Intervención General de la Administración del Estado o al autonómico, como órgano de control interno del sector público y centro directivo y gestor de la contabilidad pública, a fin de que emitan informe sobre la existencia de irregularidades en la concesión y gestión de las subvenciones sometidas a investigación.
2.- Oficio al Tribunal de Cuentas informando de las irregularidades detectadas con arreglo a sus competencias que recoge el artículo 4.2 de la Ley Orgánica 2/1982, de 12 de mayo, reguladora del Tribunal de Cuentas dispone que «corresponde al Tribunal de Cuentas la fiscalización de las subvenciones, créditos, avales u otras ayudas del sector público percibidas por personas físicas o jurídicas» a fin de que se determine la posible responsabilidad contable en la concesión de las subvenciones sometidas a investigación determinante de la obligación de indemnizar a la Hacienda Pública los daños y perjuicios que se hayan causado sin perjuicio de la posible responsabilidad penal en la que se pudiera haber incurrido por el delito de fraude de subvenciones. Esta responsabilidad contable se origina como consecuencia de los daños cometidos al erario mediante la infracción del régimen jurídico aplicable a la ayuda que ha recibido, lo que nos traslada esencialmente a tres supuestos:
-
- Percibir la subvención incumpliendo las condiciones legales exigibles para obtenerla u ocultando las que hubieran impedido su percepción.
- Falta de justificación total o parcial de la subvención.
- Inversión total o parcial de los fondos para fines distintos de aquéllos para los que la subvención se otorgó.
Una vez determinado pericialmente el fraude cometido, la Autoridad Judicial ordenará a la Policía Judicial las medidas procesales cautelares que considere oportunas como entradas y registro domiciliario, imputaciones o detenciones y embargos preventivos en cuentas bancarias confeccionándose el correspondiente atestado policial, sin perjuicio de la continuación del procedimiento fiscalizador del Tribunal de Cuentas compatible con el procedimiento penal[2].
En el caso de que las diligencias instruidas fueran ordenadas por el Ministerio Fiscal, una vez concluida la investigación, éste practicará, si lo estima ajustado a Derecho, querella contra los supuestos autores del delito investigado solicitando al Juez de Instrucción competente el otorgamiento de las medidas procesales que considere oportunas con el auxilio de la Policía Judicial especializada que acometió la investigación.
[1] https://www.pap.hacienda.gob.es/bdnstrans/es/index
[2] La compatibilidad de las jurisdicciones ha sido recogida tanto por la jurisprudencia penal (Sentencias de la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo de 19 de noviembre de 1994 y de 10 de febrero de 1995, entre otras) como por la contable (Sentencia de la Sala de Justicia del Tribunal de Cuentas de 22 de febrero de 2006, entre otras).