Según el Informe Global de Fraude y Riesgo de Kroll de 2021 que se ha obtenido de 1.336 consultas a altos ejecutivos de empresas de todo el mundo sobre estrategia de riesgos (abogados corporativos, directos de cumplimiento, directores de finanzas y directores generales de empresas) sobre los desafíos que enfrentan en torno al riesgo de soborno y corrupción, revela que el 82% de los encuestados perciben que la corrupción está afectando significativamente a su organización. Los sectores que más sufrieron en materia de fraude, corrupción y actividades ilícitas están ligados al transporte, ocio y turismo, con un 90% de impacto económico. Más de tres cuartas partes (78%) de las organizaciones encuestadas declararon haber realizado investigaciones internas al respecto en los últimos tres años aunque en el sector de la banca, segundo más afectado, se han realizado investigaciones internas en el 84% de los casos, y casi todas las organizaciones (98%) que han llevado a cabo una investigación interna han recurrido a la ayuda de empresas externas, siendo los asesores más solicitados las empresas de informática (55%) y la investigación privada (47%).
Ante este panorama global y ante la ausencia de datos estadísticos sobre la situación en España del alcance, objeto y desarrollo normativo en la ejecución de las investigaciones internas a la luz del marco jurídico que regula la responsabilidad penal de las personas jurídicas y dada la posibilidad de poder alegar la exención o atenuación de la pena si se acredita la implantación de modelos de cumplimiento normativo que permita detectar y evitar la comisión de ilícitos en su seno, es conveniente tener en cuenta algunos aspectos.
Como se sabe, nuestro Código Penal no recoge de forma expresa la necesidad sine qua non, para poder ejercitar la eficacia de la eximente penal que otorga el art. 31 bis en los modelos de organización y gestión tener que llevar a cabo investigaciones internas. En realidad, lo que el Código Penal exige es que los programas de cumplimiento penal, para que la persona jurídica quede exenta de responsabilidad penal, sus órganos de administración antes de la comisión del delito deben adoptar y ejecutar modelos de organización y gestión e incluir las medidas de vigilancia y control idóneas para prevenir delitos o reducir de forma significativa el riesgo de su comisión. Así mismo, los modelos de organización que persigan esta finalidad deben cumplir una serie de requisitos entre los cuales “impondrán la obligación de informar de posibles riesgos e incumplimientos al organismo encargado de vigilar el funcionamiento y observancia del modelo de prevención” (art. 31 bis 5. 4ª).
Del tenor de lo establecido en nuestro Código Penal se deduce que resulta imprescindible por los responsables de la persona jurídica, si reciben información por los canales de denuncia o por conducto interno sobre alguna irregularidad en el modelo de cumplimiento o se alerte sobre posibles riesgos e incumplimientos del compliance, decretar la apertura de la correspondiente investigación interna con la finalidad de esclarecer los hechos objeto de la comunicación máximo se debe recurrir a funda un castigo disciplinario. Si a este requerimiento le unimos la posibilidad de beneficiarse de la correspondiente atenuante penal, si después de la comisión del delito atribuido a la persona jurídica, se realice una previa pesquisa interna colaborando en la investigación del hecho aportando pruebas en cualquier momento del proceso para esclarecer las responsabilidades penales dimanante de los hechos (art. 31 quater b).
Finalidad de las investigaciones internas en la persona jurídica, indicios delictivos que se pueden detectar y su responsabilidad penal
Es evidente que al tratarse de una investigación interna que acontece en el marco de un entorno de criminal compliance, uno de los principales objetivos será determinar la presencia de indicios que acredite la presencia sobre la perpetración de aquellos delitos que la legislación penal atribuye a la persona jurídica.
Y en el ejercicio de la función del responsable del cumplimiento normativo se pueden detectar indicios de una serie de delitos como:
- Delitos contra la integridad moral
- Acoso sexual
- Descubrimiento y revelación de secretos y allanamientos informáticos
- Delitos que se pueden descubrir como consecuencia de la investigación sobre procedimientos concursales: frustración de la ejecución y las insolvencias punibles
- Delitos que se pueden descubrir como consecuencia de manipulaciones informáticas: delito de daños informáticos
- Delitos contra la propiedad intelectual, industrial, el mercado y los consumidores
- Delitos que se pueden descubrir como consecuencias de maniobras para ocultar bienes distraídos a la empresa (blanqueo de capitales, delitos contra la Hacienda Pública y la Seguridad Social)
- Delitos que se pueden descubrir como consecuencia de la contratación irregular (delitos contra los derechos de los ciudadanos extranjeros)
- Delitos que se pueden detectar en la manipulación de efectivo (falsificación de moneda y de tarjetas de crédito, débito y cheques de viaje)
- Delitos relacionados con la corrupción (cohecho, tráfico de influencias, contrabando, delitos urbanísticos)
Y, como la responsabilidad en la que se puede incurrir varía en función de la posición de cada uno de sus autores podemos afirmar que puede afectar a:
- A la persona jurídica,
- Al legal representante como responsable penal directo por comisión por omisión de sus obligaciones
- Al empleado o directivo como autor directo del delito cometido de la lista de los 29 delitos que pueden afectar a la persona jurídica
- Al compliance officer por vulneración de derechos fundamentales en el desarrollo de la investigación interna
Si, por otro lado, entendemos que la investigación se debe centrar, entre otros aspectos formales, a:
- Identificar los indicios o vestigios que puedan determinar la existencia de algún delito
- Las personas físicas que se les pueda atribuir su autoría
- Su función, poderes y posición jerárquica en la empresa
- El beneficio directo o indirecto que se le pueda atribuir en su comisión
- La identificación de los controles evadidos y la vulneración negligente o doloso
- La existencia de irregularidades detectadas por servicios internos de la persona jurídica a través del compliance officer, auditoría o recursos humanos y el resultado de su detección y respuesta ofrecida
Todo ello se debe tener en cuenta sin perjuicio de que la persona jurídica no le asista la obligación de desvelar el resultado de sus investigaciones a las autoridades ya que podría atentar a su derecho como el de permanecer en silencio, a no declarar contra sí mismo, y a no autoincriminarse, entre otros derechos, sino, simplemente se obliga a que las lleve a cabo.
Y, ante la situación de tener que iniciarse una investigación interna en el seno de la persona jurídica y las consecuencias jurídicas que su revelación posterior tenga, existen varias alternativas en su dirección y ejecución que difieren en función de la finalidad que se persiga.
Quienes se deberían responsabilizar en ejecutar las investigaciones internas
En este aspecto existen discrepancias sobre la determinación de la ejecución de las investigaciones internas dadas las dificultades técnicas que conlleva su desarrollo en función de las irregularidades detectadas o denunciadas en el seno de la empresa. Donde no existe duda es en la determinación del responsable de su dirección dada las atribuciones que la Ley penal otorga a compliance officer que debe contar para su desarrollo eficaz con el auxilio de consultores forensic, peritos contables e informáticos, así como detectives privados y abogados especializados. Pero el problema surge cuando se decide iniciar una investigación interna y se prevé la posible responsabilidad penal de la persona jurídica que pudiera derivarse como consecuencia de su resultado a tenor de lo establecido en nuestra legislación penal.
Es por esta razón que, algunos juristas, entienden que la investigación interna debe desarrollarse y dirigirse por abogados externos acogiéndose a las prerrogativas de la doctrina del legal privilege (privilegio legal) que permite proteger la documentación recogida como consecuencia de su resultado permaneciendo protegidas sus conclusiones por el abogado en atención al privilegio de secreto abogado-cliente frente a la actuación de los poderes públicos, algo que no tienen otros actores como los peritos y detectives. Esta doctrina permite mantener el secreto de las averiguaciones realizadas sobre la investigación interna ordenada por los abogados externos sin que les obligue presentar denuncia siempre en atención de los intereses de la persona jurídica que les ha encomendado esta labor. Esta decisión la basan en la
“…defensa de la empresa que puede tener consecuencias incluso penales para la propia empresa, las investigaciones se llevan a cabo bajo la supervisión o colaboración de abogados. Otro de los motivos por los que acostumbra a contar con la presencia de abogados en este tipo de investigaciones, es que se trata de mantener confidencial y secreta la información generada en la investigación. Debido a que el consultor externo no es abogado, la comunicación y documentación generada en el marco de la investigación interna no está sujeta al secreto profesional o privilegio abogado-cliente si no es dirigida por abogados externos, en caso de que la Fiscalía, un Juez o cualquier otra autoridad le requiera para aportar información y documentación obtenida en relación con la investigación llevada a cabo, la empresa no podrá oponer el secreto profesional como causa justificada para no aportarla[1]”
Otra opinión mantienen determinados juristas al acogerse a la conocida doctrina de work product privilege (privilegio del producto de trabajo) que se entiende como una extensión de los efectos del “legal privilege” del abogado sobre otros profesionales al formar parte del equipo de investigación y que permitiría dar entrada a otros expertos como peritos o detectives. Según esta opinión,
“Cabría la posibilidad de que el “legal privilege” del abogado extendiera también sus efectos sobre otros profesionales y/o personas a los que a priori no les resultaría aplicable. Ello, no exento de dificultades, podría invocarse cuando dichos profesionales (peritos, detectives, consultores, etc.) forman parte del proyecto/equipo de investigación dirigido o contratados por el abogado. Esta fórmula, propia de Estados Unidos, es una extensión del “legal privilege” y denominada “work producto privilege.”[2]
Y llegado a este punto, entiendo , como opina también LEÓN ALAPONT, que
“Sin embargo, se suele excluir de este ámbito un perfil profesional que, a nuestro juicio, resulta más que idóneo para hacerse cargo de las investigaciones ordenadas en el fuero interno de una persona jurídica: los detectives privados. Los motivos son varios: a) por su específica formación en técnicas de investigación; b) por la especial regulación de su profesión (habilitación formal); c) por la validez procesal de sus informes (como prueba testifical), así reconocido por la jurisprudencia (penal, laboral, etc.); y, sobre todo, porque existe, a nuestro juicio, habilitación legal suficiente para realizar tal afirmación. Respecto de esta última cuestión, cabría señalar que tanto el art. 37.4 de la Ley 5/2014, de 4 de abril, de Seguridad Privada, como el art. 102.1 del Real Decreto 2364/1994, de 9 de diciembre, por el que se aprueba el Reglamento de Seguridad Privada, imponen una severa limitación a las actuaciones de los detectives privados: la prohibición de investigar delitos perseguibles de oficio. Y, naturalmente, si la actividad del detective privado quedare relegada simplemente a la realización de averiguaciones y la obtención de información y pruebas relativas a delitos solo perseguibles a instancia de parte por encargo de los sujetos legitimados en el proceso penal (art. 48.1.c) LSP y art. 101.1.b) RSP), su campo de actuación en este ámbito sería (prácticamente) inexistente debido a la naturaleza de los delitos atribuibles a una persona jurídica”. [3]
Como se sabe, los servicios de investigación privada, a cargo de detectives privados, consisten en la realización de las averiguaciones que resulten necesarias para la obtención y aportación, por cuenta de terceros legitimados, de información y pruebas sobre conductas o hechos privados relativos al ámbito económico, laboral, mercantil, financiero. Así mismo, los detectives privados, a solicitud de personas físicas o jurídicas, se encargan de obtener y aportar información y pruebas sobre conductas o hechos privados, al considerar conductas o hechos privados los que afecten al ámbito económico, laboral, mercantil, financiero (…).[4]
Por todo ello, entiendo, al igual que LEÓN ALAPONT que
“los detectives privados pueden asumir sin ningún tipo de problema la dirección de este tipo de averiguaciones que se suscitan en el seno de la persona jurídica a raíz del conocimiento de unos hechos. En primer lugar, porque en la mayoría de supuestos lo habitual será que la investigación corporativa no trascienda del fuero interno; esto es, que no haya detrás de ella ningún ánimo de utilizar lo recabado en un procedimiento penal (sino depurar responsabilidades internas, producir cambios organizativos, en los sistemas de control, etc.). En segundo lugar, porque muy probablemente, en el incipiente estadio en que se lleve a cabo la investigación interna sea imposible llegar a atisbar algún componente delictivo de la conducta. En tercer lugar, porque la calificación de esos hechos puede revestir muy diferente carácter: simple incumplimiento de algunas de las previsiones del compliance, mera irregularidad, infracción administrativa, etc. Y, en cuarto lugar, porque no se puede exigir a un profesional que no pertenece a la estructura judicial que tenga la obligación/capacidad de calificar jurídicamente unos hechos, cuando no ha sido contratado para ello, sino, para obtener y aportar información y pruebas…[5]
Es por esta razón que, en el caso de que en el desarrollo de una investigación interna se detecten indicios de la comisión de un delito perseguible de oficio, la prohibición de investigarlo que establece la Ley de Seguridad Privada se puede salvar si se interpreta, como así lo hace la Jurisprudencia, que el objeto de la investigación que se ejecuta en el seno de una empresa no se deba considerar a priori tal naturaleza, sino el de unos hechos que podrían serlo pero que en esa fase inicial de comprobación se desconoce su calificación jurídico-penal concreta ya que lo se pretende es precisamente identificar su alcance y solo cuando se tiene la certeza exacta de que los hechos son constitutivos de delito opera la prohibición, todo sin perjuicio de que se comunique el hallazgo a las unidades de seguridad privada correspondiente[6].
Como acertadamente cita, LEÓN ALAPONT, el Tribunal Supremo ha dejado claro, en varias ocasiones, que la prohibición opera desde el momento en que se tiene constancia o prueba de la existencia del delito, no frente a las sospechas del mismo (así, por ejemplo, STS (Sala Segunda) 908/2016, de 30 de noviembre[7]). Como sostienen, además, varios autores, “el detective privado podrá intervenir en cualquier investigación sobre sospechas de posibles actos delictivos, al menos hasta la constatación de los mismos, teniendo, eso sí, la obligación legal de comunicar sus actuaciones y resultado de su investigación una vez sea conocedor de la existencia concreta y real del delito”.[8] Es conocido, por otro lado, que las pruebas de detectives aportadas en procedimientos judiciales son valorados por los órganos judiciales y tan solo son rechazadas si se aprecia defectos de carácter procesal que vulneren algún principio de carácter constitucional pero no por quebrantar una norma de seguridad privada.
Por todo ello, me uno a la afirmación de este autor cuando afirma que podemos concluir que los detectives privados pueden, y no solo esto, sino que deberían ser quienes se hicieran cargo de este tipo de “investigaciones”[9] todo ello, sin perjuicio que en el desarrollo de estas investigaciones puedan participar otros expertos como auditores, peritos informárico, criminólogos, etc., bajo supervisión jurídica y dirección y coordinación del compliance officer. Como señala LAFONT NICUESA, nada impide que, a pesar de que “el detective privado por su formación, experiencia y estatuto jurídico es la figura idónea para desplegar la investigación sobre el terreno y obtener evidencias probatorias”[10], éste deba coordinarse con el resto de sujetos que participen en el sistema de compliance
[1][1] ZABALA, C. y TRENDAFILOVA, S. Manual de investigaciones internas, Thomson Reuters Aranzadi, Pamplona, 2020, página 32
[2] FORTUNY CENDRA, M. (director), Las investigaciones internas en el compliance penal. Factores clave para su eficacia, Thomson Reuters Aranzadi, Pamplona, 2021, página 56.
[3] LEÓN ALAPONT, J., Canales de denuncia e investigaciones internas en el marco del compliance penal corportativo, Editorial Tirant lo Blanc, Valencia, 2023, página 345
[4] Art. 48.1.a) Ley 5/2014, de 4 de abril, de Seguridad Privada; art. 101.1.a) y art. 101.2 del Reglamento de Seguridad Privada.
[5] LEÓN ALAPONT, ibidem, Canales de denuncia… página 346
[6] Art. 10.2 Ley 5/2014, de 4 de abril, de Seguridad Privada
[7] “Efectivamente, tanto la Ley de Seguridad Privada vigente a la fecha de los hechos, Ley 23/1992, de 30 de junio, como la actual, Ley 5/2014 de 4 de abril, prohibían y prohíben a los detectives privados investigar delitos perseguibles de oficio, debiendo denunciar inmediatamente ante la autoridad competente cualquier hecho de esta naturaleza que llegara a su conocimiento y poner a su disposición toda la información y los instrumentos que pudieran haber obtenido hasta ese momento, relacionado con dichos delitos. El estado mantiene el monopolio en la investigación de los delitos públicos, y se descarta la posibilidad de indagaciones paralelas a las que puedan estar realizando la Autoridad Judicial o las Fuerzas de Seguridad del Estado en relación a los mismos (en este sentido STS 419/1992 de 13 de julio, fundamento de derecho 5º: “con base en el artículo 850.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal se denuncia denegación por la Sala de instancia de la prueba consistente en que un detective privado, don Baltasar., pudiera actuar en el mayor esclarecimiento de los hechos y exponer ante el Tribunal las líneas de investigación que hubiesen seguido en su trabajo como tal detective. Se acordó su declaración como testigo, no como detective, porque no es atendible una investigación paralela a la judicial, a cargo de personas ajenas a la Policía y a los Juzgados y Tribunales (ver Orden de 20 de enero de 1981, por la que se regula la profesión de Detectives Privados, especialmente los artículos 8.º y concordantes). En este caso, el encargo que recibieron los detectives privados perseguía constatar el cumplimiento de las jornadas que integraban la pena de trabajos en beneficio de la comunidad, lo que en sentido estricto no puede interpretarse como investigación de un delito de quebrantamiento de condena, que solo se produciría a partir del incumplimiento de aquéllas, que además debe ser valorado por el Juez de Vigilancia como tal (artículo 49 CP). De ahí que la mera constatación de desajustes horarios en el desarrollo de las jornadas marcadas o incluso que en algún día no se lleven a efecto, tal y como en este caso recoge el relato de hechos, no permiten hablar de quebrantamiento de condena prescindiendo de la correspondiente ponderación del juez encargado de su ejecución” (Fundamento de derecho 5º)
[8] MARTIN POLVORINOS, C: “Las investigaciones internas corporativas desde la perspectiva de la investigación privada”, Madrid, World Compliance Association, Biblioteca compliance 02, 2021, p. 30.
[9] LEÓN ALAPONT, ibidem, Canales de denuncia… página 348
[10] LAFONT NICUESA, L. “La participación del detective privado en la investigación interna de delitos corporativos”, Diario La Ley, núm. 10024, 2022, página 9.