Como se sabe, según se establece en el artículo 89 del Nuevo Código Penal, para poder acordarse la expulsión judicial del extranjero del territorio nacional, la pena impuesta ha de ser pena privativa de libertad (prisión) SUPERIOR A UN AÑO, descartándose si este es de UN AÑO o INFERIOR:
Las penas de prisión de más de un año impuestas a un ciudadano extranjero serán sustituidas por su expulsión del territorio español. Excepcionalmente, cuando resulte necesario para asegurar la defensa del orden jurídico y restablecer la confianza en la vigencia de la norma infringida por el delito, el juez o tribunal podrá acordar la ejecución de una parte de la pena que no podrá ser superior a dos tercios de su extensión, y la sustitución del resto por la expulsión del penado del territorio español. En todo caso, se sustituirá el resto de la pena por la expulsión del penado del territorio español cuando aquél acceda al tercer grado o le sea concedida la libertad condicional. (art. 89.1 C.P.)
De lo que se desprende que la regla general será la expulsión y con carácter excepcional, el Juez podrá acordar que el extranjero cumpla en España hasta 2/3 de la condena impuesta y el resto que faltare por cumplir será sustituido por la expulsión del penado de España.
Esta medida legal resulta muy útil en la persecución de la pequeña delincuencia de carácter urbano que afecta a la seguridad ciudadana y que es conocida como delincuencia multirreincidente, por exigencias de prevención general o de afirmación del ordenamiento jurídico, aunque también se puede aplicar cuando la pena impuesta sea de prisión superior a cinco años, o varias que superen esa duración por lo que el juez o tribunal acordará la ejecución de todo o parte de la pena, en la medida en que resulte necesario para asegurar la defensa del orden jurídico y restablecer la confianza en la vigencia de la norma infringida por el delito. En estos casos, se sustituirá la ejecución del resto de la pena por la expulsión del penado del territorio español, cuando el penado cumpla la parte de la pena que se hubiera determinado, acceda al tercer grado o se le conceda la libertad condicional (art. 89.2 C.P.)
Cabe citar la excepción para aplicar esta medida sustitutoria en el caso de condenas relacionadas con los delitos tipificados en los artículos 177 bis, 312, 313 y 318 bis, es decir los delitos de trata de seres humanos, explotación de mano de obra, el favorecimiento de la inmigración ilegal y los delitos contra los derechos de los ciudadanos extranjeros.
El apartado cuarto del artículo 89 establece otra excepción a la concesión de la sustitución de la expulsión del extranjero al considerar que: “No procederá la sustitución cuando, a la vista de las circunstancias del hecho y las personales del autor, en particular su arraigo en España, la expulsión resulte desproporcionada”.
Y es en este punto donde surgen los problemas cuando se intenta sustituir la medida de prisión por la expulsión judicial del condenado lo que, en determinados delincuentes multirreincidentes constituye una medida procesal muy útil por lo que las actuaciones policiales deben recoger con total claridad en el atestado policial instruido la inexistencia de ese arraigo para que la Autoridad Judicial pueda conceder la expulsión del territorio nacional como marca la Ley.
Y para poder determinar qué aspectos deben recogerse en el atestado policial por las unidades de investigación que determinen la existencia o inexistencia del arraigo en nuestro país debemos acudir a la Circular 7/2015 de la Fiscalía General del Estado 17 de noviembre, sobre la expulsión de ciudadanos extranjeros como medida sustitutiva de la pena de prisión tras la reforma operada por LO 1/2015.
Esta Circular manifiesta que “el arraigo personal del extranjero, además, compromete derechos del más alto rango, como el derecho a la intimidad personal y familiar reconocido en el art. 18.1 CE y el derecho a la vida privada y familiar en la formulación del art. 8 CEDH, de los que no puede ser privado sin una sólida justificación”.
Y del citado artículo 8 del CEDH[1] se deduce la casuística en la que se fijan los límites de la expulsión gubernativa o judicial que se deben seguir según la mencionada Circular 7/2015, como son:
- El tiempo de residencia en suelo español del penado.
- El tipo de migrante: hay situaciones de asentamiento prolongado que convierten al inmigrante en un ciudadano efectivo del país. Es decir si se trata de inmigrantes de segunda generación o inmigrantes llegados en la infancia o durante su juventud que durante la mayor parte de su existencia hubieran permanecido en España.
- El estado de salud.
- La situación familiar. Es decir, debe tratarse, en todo caso, de relaciones con parientes próximos, genuinas, que entrañen convivencia o asistencia material, para cuya acreditación no basta la alegación de un vínculo formal. Debe haber una relación de convivencia real y estable, no basta alegar la existencia de una relación de parentesco. No basta con demostrar la existencia formal del matrimonio, es preciso que se acrediten otros factores que pongan en evidencia la efectividad de la vida en familia de la pareja. Es preciso considerar no sólo la situación familiar del penado en el momento en que se dicta sentencia, sino también en el momento en que se ejecuta la decisión de expulsión, si entre ambos ha transcurrido un periodo de tiempo relevante.
- El impacto de la medida en los miembros del núcleo familiar del penado. Deben valorarse los efectos negativos que la expulsión produciría como consecuencia de la separación de los componentes del grupo familiar. En concreto, la imposibilidad o dificultad de acompañamiento o dependencia.
- Vinculación del afectado con el país de donde procede. No solo exige el dato positivo de que el núcleo familiar más próximo permanezca en el Estado de acogida, sino también el negativo de carecer de lazos sociales, culturales o familiares con su país de origen.
- Y por último, hay que tomar en consideración otras circunstancias personales que pueden afectar al juicio de proporcionalidad. En concreto hay que valorar el riesgo actual de que el extranjero sometido a expulsión pueda quebrantar el orden o seguridad pública conforme establece el Tribunal Europeo de Derechos Humanos que valora el comportamiento observado desde la comisión del delito hasta su expulsión, algo que no se da en los delincuentes multirreincidentes.
Por todo ello resulta imprescindible que, en todos aquellos atestados que se instruyan por delitos que se adecúen a lo establecido en esta norma, salvo las excepciones expuestas, cometidas por ciudadanos extranjeros que, por razones de política criminal y de prevención general de la seguridad ciudadana se considere sustituir en su momento por la expulsión si son condenados por el delito cometido, se recoja en una diligencia policial todas las circunstancias que requiere la presencia del arraigo mencionados en la FGE que pudiera alegar el autor de los hechos con la finalidad de que una vez recaída condena firme, la Autoridad Judicial pueda sustituir esta por la expulsión del territorio nacional a través de la Comisaría General de Extranjería y Fronteras del Cuerpo Nacional de Policía una vez hayan autorizado todos los juzgados que tengan causas pendientes incoadas al mismo condenado.
[1] Convenio para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales. Roma, 1950. BOE número 243, de 10 de octubre de 1979.